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【期刊名称】 《中国法学》
论刑事诉讼中的控审不分问题
【英文标题】 On the Problem of Unified Prosecution and Adjudication in Criminal Proceedings
【作者】 陈卫东李奋飞【作者单位】 中国人民大学
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 刑事诉讼 控审不分 控审分离原则 “配合制约”原则
【期刊年份】 2004年【期号】 2
【页码】 141
【摘要】 控审分离原则的主要价值在于保障裁判者的中立,防止追诉权的滥用,从而强化辩护职能。在宪法和刑事诉讼法所规定的“配合制约”原则的影响下,我国现行刑事诉讼以及司法实践中的控审不分现象极其普遍,严重影响了司法公正的实现。应当通过程序的完善和司法体制的改革,对我国刑事诉讼中的控审不分进行矫正。
【英文摘要】 The principle“indictment separate with judgrnent”is implemented for the purpose to guarantee the neutrality of the judge,fairness of the judgment,to prevent the abuse of prosecution,and to enhance advocacy performance in criminal proceeding.Currently,under the influence by the principle“governed by cooperation of the Constitution and the Criminal Procedure Law”,it is a common phenomenon in judicial practice in criminal proceedings that indictment mixed with judgment,which severely impeded justice and fairness in China’s judicial practice.Therefore,we shall improve judicial procedure and implement revolution against the phenomena of indictment mixing with judgment in Chinese criminal proceedings.
【全文】法宝引证码CLI.A.12369    
  
  一般认为,纠问式诉讼的最大弊端在于控审职能不分,法官不再是消极的案件仲裁者,而是成为承担追究犯罪、维护公共秩序职责的追诉者。这种控审不分的局面,不仅极易导致法官专横,而且也不利于被追诉人的权利保护。正是基于对纠问式诉讼控审职能不分、被追诉人权利无法得到保障的状况的不满,现代的刑事诉讼程序在汲取纠问式程序中国家、官方对犯罪追诉的同时,也借鉴了控告式诉讼中的“不告不理”原则。与此同时,被追诉人也不再仅是法官纠问的对象和诉讼客体,而一跃成为具有独立的诉讼地位,并成为与控诉机关平等对抗的诉讼主体。可以说,现代的控审分离作为对纠问式审判“控审合一”的根本否定,是刑事诉讼发展历史上的一个重要里程碑,为审判程序的正当化奠定了基础,已成为世界人权保障的重要内容。我国1979年的刑事诉讼法和1996年修订的刑事诉讼法尽管没有明确规定控审分离原则,但都在一定程度上对其进行了贯彻。不过,遗憾地是,无论是旧刑诉法还是现行的刑诉法,对于控审夯离原则的贯彻都是不彻底的,还有很多程序的规定与控审分离原则的精神相背离。这种状况不仅不符合程序正义的要求,也不利于保障被追诉者的人权。为此,笔者拟以控审分离原则的基本要求为基准,对我国刑事诉讼程序设计中的控审不分问题及其存在的根本原因作出理性的反思,在此基础上,提出解决控审不分问题的“理论方案”,为我国的刑事司法改革提供一些有益的思路。
  一、控审分离原则的基本内涵
  现代意义上的控审分离原则都包括那些内容,目前我国诉讼理论界缺乏较为深入的研究。从现有的研究成果来看,关于控审分离原则的内涵,主要有以下两种观点:第一种观点认为,控审分离在检察机关和法院之间形成一种相互制约的机制,检察机关的纠举权或控告权受到法院审判权的限制,法院的审判权也要受到检察机关公诉权的限制。[1]第二种观点认为,控审分离原则包括以下几个方面:(1)刑事追诉权和裁判权分别由两个国家专门机构各自独立行使,即审、检机构的分立;(2)法院的审判必须在检察机关提出合法的正式起诉的前提下才能开始和进行;(3)法院审理和裁判的对象仅限于起诉书明确记载的对象和范围;(4)法院裁判结论必须建立在其独立进行的法庭审判的基础上。
  控审分离原则对法官活动的限制表现在:(1)法官应将审判活动的重心放在法庭审判上,将庭外调查仅仅视为一种例外,即使有必要,也应在这种调查活动中保持中立的姿态;(2)法官在庭审前不得与追诉方单方面进行接触;(3)审查公诉程序与庭审程序相分离,禁止将主持审判的法官与审查公诉的法官合二为一[2]。应当说,上述两种观点基本道出了控审分离原则的内涵。需要指出的是,上述两种观点所关注的只是审判阶段的控审分离问题,对于审前阶段的控审分离如何实现则缺乏探讨。审前阶段的控审分离至关重要,这是因为在审前阶段,控诉机关可能对被追诉人采取搜查、扣押、拘留、逮捕侦查措施,与诉讼公正、人权保障的实现关系甚大。正因为如此,在当今世界法治国家,搜查、扣押等强制措施的决定权都属于司法权的范畴,作为控诉方的检、警机构通常只有在获得了法官签发的有效令状后方可实施,以防止控诉机构因破案心切,单纯从追究犯罪的效果出发,将强制性措施作为进一步收集证据、侦破案件的快捷手段,以至于无限制地扩大强制措施的适用范围,或者明知被追诉人不构成犯罪或者现有证据根本不足以认定其有罪,也不愿承认自己的错误而将其移送起诉,这不仅不符合控辩平等、无罪推定等程序正义的基本要求,也极大地损害了法律的严肃性、司法的权威性。因此,关注和研究刑事审前阶段的控、审分离问题,不仅是必要的,也是迫切的。显然,只有在刑事审前程序中构建程序性裁判机制,才能使警察、检察机构限制个人基本权益的行为受到裁判机构的独立审查和程序控制。
  在世界各法治国家,控诉权无论在实体意义上还是在程序意义上一般都不具有最终的效力。也就是说,控诉权的行使者不仅无权对被追诉人作出具有约束力的实体裁判,就是其在追诉过程中所作的“程序决定”也要受到司法权的严格审查。公民如对侦查机构所采取的有关强制措施不服,可以就该程序争端向法院提起诉讼,后者可以通过开庭的方式进行审理,并作出对控、辩双方均有约束力的裁定。而法院对发生在控辩双方之间的争端作出生效裁判后就有最后的约束力,各方当事人一般不得再向法院提出重新审判的要求,其它任何个人、组织甚至政府机关均不得再对这一案件进行受理,更无权改变法院已经作出的生效判决。即使有关当事人甚至追诉机构对该结论并不满意,也必须执行。这既是防止国家控诉权滥用和专横的特殊保障,也是控审分离原则赖以维系的关键制度设计之一。
  另外,为确保控审分离原则的实现,控诉权和审判权的行使也必须符合其权力的应然特征。控诉权是一种积极、主动的权力,控诉权的积极主动性从根本上讲,是与控诉职能在刑事诉讼中的作用分不开的。作为行使控诉权的主体,检、警机构在刑事诉讼中的职责便是查明犯罪事实,查获犯罪嫌疑人,把犯罪嫌疑人推向法庭,使其受到应有的惩罚,从而恢复被犯罪行为所破坏的法秩序。为保证追诉的效能,国家在建构刑事诉讼程序时,必然要将控诉权的行使者设计为“不告而理”,这种积极、主动性使得控诉权的行使总是具有追诉的倾向性,这种倾向性也就决定了其根本无法在诉讼过程中兼顾保护被追诉人的权利,其职业特点决定了他难以摆脱其追诉犯罪的心理倾向。而且,由于我国主诉检察官制度的设置,使得检察官的职业利益和胜诉愿望大大提高。也就是说,作为公诉权的承担者,检察官尽管本身与案件没有任何利害关系,但他却最关心的是法院的判决是有罪还是无罪。而与控诉权的积极、主动性相比,审判权属于消极、被动的裁判权力,裁判者不仅不能主动受理未向其诉求的案件,也不能超出控诉所涉及的范围进行裁判。也就是说,法官必须严格恪守“不告不理”的原则。正是这种被动性,使得审判权能在价值取向上保持客观、中立性。而作为程序的基础,法官的中立性是实现司法公正的基本前提。甚至可以说,没有法官的中立,就没有现代的刑事诉讼程序。显然,如果在一个国家,控诉权的行使具有审判权的特征或者审判权具有控诉权的特质,则表明该国对控审分立原则的贯彻还不彻底。当然,对控审分离原则之内涵的研究最终应当转向有关保障规则和配套措施的建立方面。因为与任何原则一样,控审分离如果没有相关的程序和制度予以保障,就只能作为一种理念而存在,不可能起到规范刑事司法的作用。
  二、我国刑事诉讼法对控审分离原则的追求
  受当时的政治、经济以及我国传统“集权”的司法审判制度的影响,我国1979年刑诉法对控审分离原则的贯彻还很不彻底,也缺乏相关的保证措施,加上我国历来有“重打击、轻保护”、“重实体、轻程序”的法律文化传统,因而司法实践中往往“配合有余、制约不足”。1996刑诉法吸收了当事人主义诉讼模式的某些特点,事实上确立了一种新的审判方式。这种审判方式在很大程度上脱离了原庭审程序的轨道,具有了类似于对抗制的证据调查方式的特征。与此同时,控审分离原则也得到了进一步的确认和强化,主要体现在以下几个方面:
  第一,与新的庭审方式相适应,法官的活动趋向中立、消极,这对于控审分离的实现具有决定的意义。过去,审判长在法庭调查等一系列环节上都占据着主导和控制地位:哪些证据需要纳入法庭调查的范围,要由审判长在开庭前确定,控辩双方尤其是辩护方无法施加影响;法庭调查证据的顺序由审判长独自决定;对所有证据的提出和展示都由审判长按照事先确定的调查提纲主动进行;讯问被告人,询问证人、被害人和鉴定人以及出示物证和书证等活动都由审判长首先进行,控辩双方只能在其后被允许提出和发表意见。这种法官主宰的证据调查方式,由于他的讯问大纲主要依据侦查卷宗,亦就是提起公诉的数据,因此,其极容易被强迫以提起公诉之机关的眼光来审判案件,也因此极易丧失本应为判决之职务而必须与检察机关的侦查所保持的必要距离。1996年刑诉法的修改在一定程度上引入了类似于对抗制的证据调查方式,以控辩举证为主代替了法官包办证据调查,避免了法官与被追诉方的激烈对抗,有利于法官中立性的实现。
  第二,修改后的刑诉法关于审理过程中庭外调查权的变化,也有利于控审分离原则的贯彻和实现。按照1979年《刑诉法》的规定,在法庭审理过程中,遇有合议庭认为案件证据不足或者发现新的事实等情形时,可以延期审理并自行调查。这一规定使得庭外调查具有追诉的性质。因为这种调查是在合议庭认为证据不充分而不足以定案或者发现新的事实时进行的,而法官进行庭外调查的目的就是为了收集证据,特别是有罪证据,这实际上是代替公诉人承担举证责任,具有补充侦查的性质,这与裁判职能是相矛盾的。[3]96年《刑事诉讼法》第158条尽管也保留了法官的庭外调查权,但进行调查的前提已不再是证据不充分或者发现了新的事实,而是因为“对证据有疑问”。何谓对证据有疑问?刑诉法没有明确规定,也无相关的司法解释。但根据96年《刑事诉讼法》第162条“对证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的规定,法官显然不能基于收集证据、补充证据以作出有罪判决的目的进行庭外调查,而只有为了调查核实证据时进行庭外调查才符合立法的本意。
  第三,为配合对抗制庭审的改革,修改后的刑诉法对公诉方式作了重大的修改,对于控审分离原则的实现具有特殊意义。96年刑事诉讼法150条规定:“人民法院对提起公诉的案件进行审查后,对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的应当决定开庭审判。”这说明我国检察机关已不再像原来那样“移送全案卷证”。这样,法官在开庭前阅卷的范围缩小了,有利于防止法官产生庭前预断,对于实现庭前程序与审判程序的进一步分离具有重要意义,这也是我国96年刑诉法修改在实现控审分离方面取得的最大成果。
  第四,96年刑诉法增强了控辩双方的程序对等性,避免了因被追诉方的力量过于弱小以及追诉方的力量过于强大而使诉讼的结构扭曲以至于审判向控方倾斜的现象。为增强辩护方的防御力量,实现控辩平衡,96年刑诉法主要对以下几个方面进行了修改:(1)律师介入诉讼的时间提前,从犯罪嫌疑人被侦查机关第一次传讯后或者采取强制措施之日起,律师就可以接受委托为其提供法律咨讯、代理申诉、控告;(2)扩大了律师及其它辩护人的诉讼权利。他们不仅可以查阅案卷材料,了解案情,同被告会见通信,同时可以摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定结论;不仅如此,还赋予了辩护律师亲自收集或申请司法机关收集、调取证据的权利。(3)对检察机关的庭审监督进行了修正。79年刑诉法规定,出庭检察人员发现审判活动有违法情况,有权向法庭提出纠正意见,而96年刑诉法则规定,只有在人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序时才有权向人民法院提出纠正意见。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《解释》)第185条对《刑事诉讼法》第169条作了解释:“人民检察院认为人民法院审理案件过程中有违反法律规定的情况,在庭审后提出书面纠正意见的,人民法院认为正确的,应当采纳。”六部委《规定》第43条也规定:“人民检察院对违反法定程序的庭审活动提出纠正意见,应当由人民检察院在庭审后提出。”可见,修正后的刑诉法关于检察院审判监督的规定较之修改前的刑诉法有了明显不同。这就意味着公诉人在法庭审判中无权当庭提出纠正意见,只能在庭审后以检察机关的名义向法院提出;(4)96年刑诉法废除了原刑诉法关于审判长只能制止当事人、辩护人对证人无关发问的规定,而肯定了对公诉人的无关发问也可以制止。
  第五,96年刑诉法取消了免予起诉制度,统一了人民法院定罪的权力,与控审分离所要求的“司法最终裁决”是相一致的。免予起诉是检察机关对依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的犯罪分子定罪但不予起诉的一项制度,免予起诉制度在体现惩办与宽大相结合的刑事政策和对轻微案件及时结案发挥了一定作用。但是,没有经过审判程序就对一个人判定有罪,明显不符合司法最终裁决原则。而且,由检察机关来对被告人定罪免刑,也超出了公诉权的范围,违背了国家审判权由法院统一行使的原则,混淆了检察机关与审判机关的职能,因而也是对控审分离原则的背离。
  三、我国刑事司法中的控审不分问题
  刑事诉讼法在上述几方面的改革对于我国刑事诉讼中控审分离的实现起到了重要作用,它标志着我国刑事诉讼法向程序的公正性又迈进了一大步。然而也应看到,与这种改革并存的也有对过去制度的保留,控审职能的趋同甚至混淆还随处可见,其中有的属于刑事诉讼法的明确规定,有的则是以司法机关的“司法解释”体现出来的。
  (一)审前程序中的控审不分问题
  在我国刑事审判前程序中,仅仅只有追诉的一方和被追诉的一方,法官并不介入。控诉方事实上既是追诉者,又是裁判者,这种状况不但使被追诉人诉讼地位客体化,宪法和法律规定的政治权利、人身自由、财产权利、人格尊严、住宅安全、通信秘密以及个人隐私等基本权利得不到保障(甚至极有可能受到随意的非法侵害),也背离了控审分离原则及正当程序的基本要求。事实上,强制处分权涉及被强制处分的一方的人身、财产、住宅等权利,是否采取强制处分权,实质上具有裁判的性质。[4]法定机关一旦决定适用某种强制措施,就会对被追诉人设定特定的诉讼权利和诉讼义务,这不仅直接涉及公民人身自由和诉讼进程,也关系到诉讼目的能否公正实现。由此可见,审前程序中的强制措施的决定权尤其是批捕权应该成为国家司法权的重要组成部分,即强制措施的决定权尤其是批捕权应由法院来行使。而且,批捕权与检察机关所承担的诉讼职能也存在内在矛盾和冲突。前者是一种具有裁断性质的权力,而后者是一种相对的诉讼请求权,在法理上两种权力是不应由同一主体来行使的。如果硬将二者混在一起,不仅打破了作为现代诉讼程序核心机制的控、辩双方的平衡性,也将使诉讼结构丧失其内在的合理性。
  (二)庭前审查程序中的控审不分问题
  从1996年《刑事诉讼法》第150条的规定来看,96年刑诉法在废除全案卷宗移送制度时,并没有完全采取起诉状一本主义,而是采用一种介乎于两者之间的起诉方式,笔者曾称其为“复印件主义”[5],根据《刑事诉讼法》第150条的规定,检察机关在提起公诉时,在移送证人名单、证据目录的同时,还须移送主要证据的复印件或者照片。由于刑事诉讼法并没有对“主要证据”作出明确的规定,检察院、法院对检察院应当移送的内容的看法和理解并不相同,最高人民法院和最高人民检察院分别作出《解释》和《规则》,《解释》与《规则》规定的区别主要在于:前者要求移送证明指控犯罪性质、情节的主要证据,后者要求移送对认定犯罪构成起主要作用或对定罪有重要影响的证据。1998年六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》(简称《规定》)第36条的规定:“主要证据”包括:(1)起诉书中涉及的各证据种类中的主要证据;(2)多个同种类证据中被确定为主要证据的;(3)作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据。人民检察院针对具体案件移送起诉时,主要证据由人民检察院根据以上规定确定。《规定》第37条还规定,对于人民检察院提起公诉的案件,人民法院都应当受理。此外,对于适用简易程序的案件,检察机关应当移送哪些证据材料刑事诉讼法也没有明确规定。
  从以上有关机关所作的司法解释来看,无论是按照普通程序还是简易程序审理的公诉案件;也不论是按照检察机关的《规则》,还是按照最高法院的《解释》,抑或是六部委的《规定》,庭审法官几乎都能接触侦查、起诉卷的全部材料证据。而在我国目前的公诉方式下,由于主要证据范围的决定权掌握在具体的办案人员手中,不仅其范围具有较大的随意性和不确定性,而且这些证据大多还是不利于被告人的证据,有利于被告人的证据,检察官一般不会在这个时候就移交法院,这样,也就无法保证法官凭借全部的案卷材料做出客观公正的预断。显然,我国目前的庭前审查程序不仅对被告方辩护权的行使构成了实质性威胁,也与控审分离原则的基本要求背道而驰。
  (三)一审程序中的控审不分问题
  在我国刑事第一审程序中,主要有三个方面的程序设计容易导致控审不分:
  1.体现在人民法院发现新事实后的处理上。根据最高人民法院《解释》178条规定:“人民法院在审理中发现新的事实,可能影响定罪的,应当建议人民检察院补充或者变更起诉。”从该解释的规定来看,法官建议人民检察院补充侦查有时会模糊审判权与公诉权的界线,甚至导致审判权的追诉化,真正的控审分离原则难以保障。
  2.体现在人民法院直接改变罪名上。根据最高人民法院《解释》176条(二)项的规定,人民法院对于“起诉指控的事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的”,法院有权直接改变罪名(包括增加新的罪名),即“控此罪判彼罪”。必须指出的是,法院经过开庭审理,在认定检察机关的指控罪名不成立的情况下,直接以其他罪名作出有罪判决,事实上是将一个未经起诉也未经被告人辩护和法庭质证的新罪名强加给被告人,事实上是对被告人发动了一次新的追诉。而且在法院审理认定的罪名重于原起诉书所认定的罪名时,法院实际上是在“协助控诉”或“变相追诉”,这既混淆了控诉、审判各自的职能,也侵犯了被告人的辩护权。
  3.体现在法官的庭外证据调查权方面。96年刑诉法尽管引入了若干对抗制的因素,法官的中立性和消极性也因此有所增强,但并没有根本改变我国法官职权主义的现状。其中,法官庭外调查权的保留是最明显的标志。《刑事诉讼法》第156条规定:“法庭审理过程中,审判人员对证据有疑问的可以宣布休庭,对证据进行调查核实。”《解释》对法官庭外调查的具体运作又作出了较为详细的规定。根据刑诉法和《解释》的规定,在对证据进行调查核实时,审判人员有权在法庭外进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结等活动,也可以向有关单位和个人收集、调取证据材料;审判人员在依法调查核实证据时,发现对认定案件事实有重要作用的新的证据材料,应当告知控辩双方,必要时也可以直接提取,并在复制后移送检察人员和辩护人;在进行上述活动时,审判人员认为必要的,可以通知检察人员和辩护人到场共同参加。这实际上是最高法院通过自我授权的方式赋予了各级法院采用调查核实方式的酌定权。司法实践中,法官的庭外调查多数是单方面进行的,很少通知检察官和辩护人到场共同参与。另外,根据《解释》的规定,庭外调查核实中所获取的新的证据材料应当经过法庭调查程序查证属实才能作为定案的根据,但是,以何种方式、由何方将该项证据纳入法庭调查范围,刑诉法和《解释》都没有明确规定。其实,无论采取何种方式,法官都将面临丧失中立性的可能。如果由法院依职权主动出示,就意味着法官在控辩双方之外作为第三方提出了自己独立的证据主张,控诉双方一旦有不同意见,随后的质证、辩论过程就成为控、辩方针对法官的行为,法官变成了争议的参与者而不只是裁判者了;如果法官根据证据的证明作用,由证据对其有利的一方出示证据,让对方质证、反驳,则会让人感觉法官明显地站在一方的立场上,支持其提出有利于己的主张来对抗对方。因此,不管采用何种示证、质证方式,法官都难以保持其中立者的地位,从而招致控、辩一方甚至双方的不满。
  4.级别管辖的变更方面。按照最高人民法院《解释》16条的规定,基层人民法院认为案情重大、复杂,需要由中级人民法院审判的第一审刑事案件,可以请求移送中级人民法院审判;如果中级人民法院同意移送的,就会向基层人民法院下达同意移送决定书,并书面通

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