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【期刊名称】 《中国法学》
政府特许经营协议的行政性
【英文标题】 On the Administrative Nature of Government Licensed Management
【作者】 邢鸿飞【作者单位】 河海大学法律系
【分类】 行政管理法
【中文关键词】 政府特许经营 政府特许经营协议公法契约 行政契约 行政合同 私法契约
【期刊年份】 2004年【期号】 6
【页码】 54
【摘要】 政府特许经营协议究竟属公法契约还是私法契约,理论界观点不一,其争议根本上源于公法契约与私法契约本身的界限不清。本文在对政府特许经营协议的主要形式进行介绍和分析的基础上,从政府特许经营协议主体的特定性、政府特许经营协议目的的公益性、政府特许经营协议适用规则的公法属性入手,分析了政府特许经营协议的行政性,认为政府特许经营协议是一种行政性(或公法上的)契约,是借助契约手段实现行政目标的行政合同。
【英文摘要】 Whether govermnent licensed management agreement is public legal contract or private legal one, there ale different views.1his difference is due to the vagueness of the dividing line between public and private legal contract.This article analyses the administrative nature of government licensed management agreement from several aspects and concludes that such contract is a kind of administrative(or public legal)contract.
【全文】法宝引证码CLI.A.12414    
  特许经营有商业特许经营和政府特许经营,前者属私法领域中的商业行为,因此而签订的特许经营协议应属民事契约。但在市政公用事业或公共工程的特许经营领域,一旦政府成了特许经营的实施主体或特许经营协议的缔约者,情形又该如何呢?对此问题,理论界观点并不一致。有人认为,政府特许经营协议[1]应该是私法契约。也有人将政府特许经营行为分为两段,前半段的招标与决标行为,涉及到厂商的投标资格及国家资源的充分公平分配问题,公法性质突出,因而是公法行为;而契约的缔结、履行等行为,则是私法行为。[2]
  笔者认为,这种观点虽有一定道理,但由此而生的法律障碍也是无法逾越的。试想,同一政府特许经营协议,若前阶段的招标决标与后阶段的缔结履行法律性质不同,前者属公法范畴,发生纠纷后理应纳入行政诉讼,后者属私法范畴,发生纠纷后应纳入民事诉讼。那么这种案件性质和管辖法院的分裂,不但不能从根本上消除人们的认识分歧,而且会引发更大的争议。
  其实,政府特许经营协议究竟属公法契约还是私法契约的争论,根本上源于公法契约与私法契约本身的界限不清。台湾学者许宗力认为,即便学者不懈努力,“公法契约与私法契约的界线还是纷扰不清。”[3]他列举了许多存在争议的契约形式:今天在台湾,像公立学校聘任教师究属公法或私法契约,学说与实务看法就不同调,联合开发契约的公私法属性也迭有争议。另外,由政府与私人共同合作履行任务的情形已越来越普遍,其合作态样有多种,所签订的各种合作契约是公法或私法,是最近面临的一个新的问题,像所谓公办民营的合作态样,例如政府投资兴建硬件,经营则委托私人,该契约究是公法抑或私法?另一个常被提起的合作态样,所谓BOT,究竟BOT投资契约是公法契约或私法契约,争议也很大。台湾如此,德国又何尝不是这样?德国行政程序法施行迄今四分之一个世纪,虽然宣称百分之九十的契约属性没有争议,有争议的只是少数边际案型,可事实上公、私法契约的判断一直争议不断,学者甚至认为,要彻底干净解决一切有关公、私法契约分野的争议问题,根本是不可能的。[4]
  但政府特许经营协议作为市场经济条件下政府职能转换的必然产物,其存在和发展绝非偶然,围绕它而展开的争论,我们无法回避,更无法掩盖,我们必须正视,并力求解决的办法。而对其法律属性的探讨,不但有助于揭示政府特许经营协议存在和发展的必然性,更有利于弄清政府特许经营协议与传统私法合同及传统行政手段之间的联系与区别,这对政府特许经营协议所致争议的消减无疑大有裨益。
  一、政府特许经营协议的主要形式
  根据国际惯例及有关政策规定,政府特许经营协议的典型方式主要有BOT。特许权协议和公产独占使用的特许协议。BOT特许权协议是指政府同私营部门(可以是外商或外国与本国联合的财团)签订合同,授予其参与某些基础设施或公共工程建设的特许权,由该私营部门独自或联合政府部门,组成项目公司或开发公司,负责该项目的筹资、设计、承建等,项目建成后由私营部门(或项目公司)负责一定时间的运营管理,待其收回筹资的本息并获取一定利润后,或者是待约定运营期限届满后,再把整个项目无偿移交给政府或政府部门。[5]根据世界银行《1994年世界发展报告》,这类特许权协议项目方式很多,除上述BOT外,还有:BOOT(Build Own Operate Transfer),即建设——所有——运营——移交;BOO(Build Own Operate),即建设——所有——运营;BTO(Build Transfer Operate),即建设——移交——运营;BOOST(Build Own Operate Subsidize Transfer),即建设——所有——运营——补助——移交;BRT(Build Rent Transfer),即建设——出租——移交;BT(Build Transfer),即建设——移交;等等。它们在具体结构及成份上虽有差异,但它们“利用非公共机构实现公共职能的基本目标和遵循的基本原则是统一的,没有实质上的差别。”[6]
  BOT作为一种公共工程或基础设施建设的投资融资方式,在法国的行政合同制度中,具有典型意义。“在法国,政府从事的工程建设有时受公法的支配,这种工程属于公共工程。有时受私法支配,这种工程属于私工程。公共工程和私工程的区别正如行政合同和民事合同、公产和私产、公务员和雇佣人员的区别一样,是法国法律区别公法和私法的结果。”[7]
  在法国,何种工程属公共工程,一般由行政法院的判例产生,通常指那些行政主体为了公共利益对不动产所进行的工程活动,以及其他人为了行政主体的打算对不动产进行的以公共利益为目的的工程活动。公共工程特许协议是行政主体与受特许人之间就公共工程的建设、运营所缔结的行政合同。根据合同约定,由受特许人出资或筹资实施工程建设,工程完成后,由受特许人在一定期间内对该公共工程取得经营管理权,自己免费使用该工程或向使用人收取费用,作为投资回报。
  当今,BOT已在许多国家和地区广泛运用。20世纪末,美国在私有化浪潮的冲击下,BOT方式几乎覆盖了其基础设施的所有领域,在公路、桥梁、隧道、水厂、电厂、垃圾处理厂等项工程的建设中得到了普遍应用。迄今为止,在发达国家和地区已进行的BOT项目中,以英国和法国共同建设的英吉利海峡海底隧道工程、澳大利亚悉尼港海底隧道工程和香港的海底隧道工程最为著名。[8]除发达国家外,发展中国家对。BOT投资方式的态度也越来越积极,纷纷通过BOT方式,解决因公共工程或基础设施建设所带来的资金不足的矛盾。泰国、巴基斯坦等国在这方面的成绩和经验,值得我们关注和学习。
  显然,政府采用BOT投资方式,不但能摆脱公共工程建设中资金不足的窘况,而且可以避免为大型建设工程融资而出现的风险,预防损失,减轻产生长期债务的危险,好处自不待言。[9]基于此,我国政府对BOI、投资方式的态度也由观望转向实施。1995年1月16日,对外贸易经济合作部发布了《关于以BOT方式吸引外商投资有关问题的通知》,同年8月21日,国家计委、电力部、交通部又联合发布了《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》,BOT投资方式在我国有了明确的规章依据,并在公路、铁路、水、电等工程领域得到了广泛应用,甚至已由国际。BOT延伸到国内BOT。[10]
  由于BOT投资方式所涉及的法律领域具有综合性和复杂性,呈公、私法交融之状。其中,属于私法范畴的问题大都与公司、证券、票据、保险、商业银行、商事合同等有关,也正因为此,往往使人产生BOT项目协议属私法契约的错觉。不错,私人投资者为实施BOT,首先须建立专门的项目公司,因该项目公司的成立和运作而产生的一系列法律问题,有不少是私法性质的。但是,作为:BOT项目主体内容的特许权协议,其公法属性或行政法特征是无庸置疑的。
  严格意义上讲,BOT特许权协议的基础和前提是政府特许,若无政府特许,BOT特许权协议便无法成立。所以,BOT特许权协议的性质取决于政府特许的性质,政府特许到底属商业交易(私法行为)还是行政许可(公法行为),直接影响和决定着BOT特许权协议的定性。如果将政府特许视为私法意义上的商业交易,则由此而产生的BOT特许权协议便是私法契约;反之,若将政府特许视为公法意义或行政职权意义上的行政许可,则BOT特许权协议就应该是行政契约。
  政府特许经营协议的另一典型方式是公产独占使用的特许协议。将行政主体的财产分为公产与私产,是法国行政法的特色。公产受行政法支配,由行政法院管辖;私产则受私法支配,由普通法院管辖。公产与私产的区分标准,主要由法院的判例决定。一般认为,行政主体的公产是供公众使用或供公务使用的财产,所以,公产可以分为公众直接使用的公产和公务用公产。具体表现为海洋公产、河川湖泊公产、空中公产和地面公产,以不动产为主,例如道路、铁路、桥梁、军港、兵工厂、公立医院、通讯设施等。
  公产使用的方式和原则,因公众用公产和公务用公产的不同而不同,公众用公产的使用又有共同使用和独占使用之分。公产的共同使用意味着一般公众不需要对公产享有任何特殊的权利即可直接使用之;公产的独占使用,则是从使用者根据行政主体所给予的权利单独占用公产的一部分而言的。当某一共用公产设定的目的就是供公众个别地使用时,属于普通的独占使用;当某一共用公产设定的目的本来是供公众直接共同使用,而由个别人例外地设定独占使用时,则属于特别的独占使用。这种特别的独占使用,可以因行政主体单方面的允许而实现,也可以由行政主体与私人间所缔结的合同来约定,这类合同可以单独存在,也可以作为占用不动产的公务特许合同的补充,法国行政法上通常称之为共用公产特别独占使用特许合同。这类合同,原则上只能在行政主体与私人之间缔结,一方面,行政主体有权单方面变更合同,甚至终止合同;另一方面,特许占用人有权使用合同约定的公产,当合同权利受行政主体侵害时,有权请求损害赔偿,当行政主体单方面解除合同时,还有权请求损失补偿。根据1938年6月18日的法令,一切占用公产合同的诉讼均由行政法院管辖,因此,不管共用公产特别独占使用特许合同所用的名称如何,它们均属行政契约。[11]
  在我国,公产的概念是从国家经济制度的层面上来使用的。我国宪法规定,公有制经济包括全民所有制经济和劳动群众集体所有制经济,因此,国有财产和集体所有的财产共同构成公有财产,简称公产。这与法国行政法上的公产概念完全不同,与公产有关的行政契约的表现形式也不一样。我国涉及公产承包、租赁、出让的行政契约主要有:国有企业承包契约、小型国有企业租赁契约和国有土地使用权出让契约。其中的国有土地使用权出让契约就是一种政府特许经营协议。
  笔者认为,政府特许是一种特殊的行政许可。通常情况下,行政许可的实体内容表现为,行政主体对符合法定条件的申请人依法解除禁止,从而使该申请人取得了一般人所没有的、可以从事某些特殊民事活动的“特权”。这种行政许可,虽以相对人申请为前提,但行政主体与申请人之间在许可问题上不存在讨价还价或协商合作,它以行政主体单方面发放的许可证为表现,是一种典型的单方行为。而政府特许经营,在解除禁止和赋予特权等行政许可的实质要件上,与一般行政许可没有两样。所不同的是,政府特许以行政主体与相对人(项目公司)签订的行政契约为表现,是一种典型的双方行为。但双方缔结的特许权协议所包含的权利义务关系属于行政法律关系,其中涉及的国有化政策、关税及税收制度、投融资管理制度、外汇制度等等,均对特许权协议的行政性起着决定作用。综上,政府特许经营协议当然是一种行政契约,它与私法合同的最大区别,在于其行政性,而政府特许经营协议的行政性主要源自协议主体的特定性、协议目的的公益性及协议适用规则的公法属性。
  二、政府特许经营协议主体的特定性
  政府特许经营协议主体的特定性主要表现为协议主体资格的特定性。一般来说,政府特许经营协议不可能在普通公民之间、普通社会组织之间、普通公民与普通社会组织之间缔结。因为,政府特许经营协议是在行政主体实施行政管理活动的过程中形成的,其设立、变更和终止,原则上离不开行政主体的活动,所以,这种协议对其主体的要求往往较为特定。当然,这里所讲的行政主体,并不专指国家行政机关。在我国,一定条件下,行政机关以外的组织,经法律、法规的授权或行政机关的委托,依法拥有行政职能,也能像国家行政机关一样依法订立政府特许经营协议。
  实践中,对政府特许经营协议当事人资格的认定可能还要宽泛。例如,基于客观需要,对部分公共工程,政府往往委托某些公用企业(如电力公司、煤气公司、电信公司、自来水公司等)与有关相对人签订特许经营协议,这种情形下的协议双方可能都以企业面貌出现,其所订协议属不属政府特许经营协议呢?如果属政府特许经营协议范畴,它是民事契约还是行政契约呢?倘若单纯以形式标准衡量,它们可能不成其为行政契约,但若将其归人民事契约,有些疑问又难以说清。
  这种情况在西方国家行政法中同样存在。法国行政法院认为,公私合营公司与建筑企业签订高速公路和国有公路建设契约的活动,本质上属于国家活动,这种活动即使发生在私人之间,也受行政法的支配和行政法院管辖,他们之间所订立的这类契约是行政契约;此外,根据“代理人的行为效力及于本人原则”,私人作为公法人的代理人和其他私人所签订的契约,应认为是该公法人和另一私人之间的契约,从而也可以成为行政契约;法国行政法院甚至认为,在行政主体没有明白授权的情况下,如果根据情况可以认为私人是作为行政主体的代理人而和另一私人签订契约时,这种私人之间的契约同样可能认为是行政契约。例如,私人在承包以外接受行政主体的补助和其他企业签订契约,由后者进行某项建设,工程完成后立即由行政主体所有和管理。这种私人活动,可以认为是行政主体的代理人和其他私人签订行政契约的活动。[12]显然,法国行政法院对行政契约缔约主体资格的理解是非常宽泛的,对此,我们未必完全照搬,但这种理解对我们正确思考这一问题无疑有启发。
  笔者认为,私人之间不能订立政府特许经营协议是原则,该原则立足于行政契约的形式标准。但当私人之间所订立的契约,是基于法律的特别规定或授权,[13]内容涉及行政法上的权利和义务,目的也与执行行政公务有关时,恐怕没有必要死抠形式标准而否定其行政契约的属性。在对政府特许经营协议定性时,除了适用形式标准,还宜考虑实质标准,前者是原则,后者是例外。那些既符合形式标准又符合实质标准的政府特许经营协议,当然是行政契约;那些只合乎实质标准,而在形式标准上存在瑕疵或欠缺的政府特许经营协议,仍然属行政契约。下面,围绕政府特许经营协议的实质标准展开论述。
  三、政府特许经营协议目的的公益性
  政府特许经营协议的订立目的,是区分它究竟是行政契约还是民事契约的最重要的实质标准,如果政府特许经营协议的订立目的与行政契约相一致,政府特许经营协议自然属于行政契约范畴。

  ······

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