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　　一、一起妨碍公务案——“夫妻黄碟案”引发的思考
　　据华商报等新闻媒体报道：2002年8月18日晚11时许，陕西省延安市万花山派出所接到电话举报，称张某夫妇正在其诊所后的房间里播放黄碟。4名警察即受命前去调查。警察从后面的窗子看到确实有人在放黄碟，便以看病为名敲门进入。当时4名警察虽着警服，但未佩带警号和警帽（未授警衔）。当其中两人准备抱走播放黄碟的电视机和影碟机时，张某上前阻止。警察将张某的手反剪并抓住其头发按在床上，张某反抗并抡起一根木棍砸向一名警察，致使该警察左手被打肿。警察以妨碍警方执行公务为由将张某带回派出所，直至次日其家人向派出所交了1000元“暂扣款”后张某才被放回。8月22日，宝塔区公安分局以妨碍公务罪对张某立案，并由分局治安大队调查。10月21日，宝塔区公安分局治安大队两名警察又以调查为由将张某从诊所带走，随后以“涉嫌妨碍公务”将其刑事拘留。11月28日，宝塔区公安分局向宝塔区人民检察院递交材料，提请批准逮捕张某。11月4日，宝塔区人民检察院以证据不足为由，决定不批准逮捕张某，并将决定送达公安机关。11月5日，被刑事拘留16天的张某被宝塔区公安分局以取保候审的名义放回家。12月5日，宝塔区公安分局解除对张某的取保候审，并宣布撤销案件。2002年的最后一天，事件有了最终结果。当事人与有关部门达成协议：警方向当事人赔礼道歉；有关部门一次性补偿当事人医疗费、误工费等29137元，并对有关责任人作出相应的处理。[1]
　　在本案中，张某的行为显然不构成妨碍公务，因为妨碍公务以明知为条件，而张某不知道对方是警察；警察行为的违法性也是显而易见的。[2]至于警察的行为是否是公务行为，该公务行为——如果它是公务行为的话——是否构成无效，则是值得讨论的。由此引发一个问题：如何界定个人防卫权（或抵抗权）？个人防卫权对于国家权力是否存在？“当公民感到执法不公甚至违法之际，究竟公民是应当当即反抗执法还是事后寻求司法救济的问题，这对于中国的法治建设也是一个重要的理论和实践问题。”[3]对上述问题的回答取决于我国目前是否存在无效行政行为制度、应当建立怎样的无效行政行为制度等问题。
　　在现行法律、法规、规章和其他规范性文件中，虽然不乏行政行为“无效”的明确规定，[4]但通过对比不难发现，这些行政行为“无效”的含义与行政法学中无效行政行为理论并不等同。即使是2000年3月10日《最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼若干问题解释》）中规定的作为确认无效判决对象的“被诉具体行政行为依法不成立或者无效”，也不能与学理上的无效相提并论，学者们认为该规定中的“无效”不同于实定法中的“无效”，也不无疑问。　然而，《行政诉讼若干问题解释》在原有的撤销判决之外，创设新的确认判决，并把确认违法与确认无效相分离，这一做法与大陆法系国家把无效行政行为和一般违法行政行为区别对待的思路相吻合。这给中国的行政法学提供了制度创新的巨大契机。
　　二、我国无效行政行为制度的现状
　　（一）行政行为无效观念的演变　“对一个概念下定义的任何企图，必须要将表示该概念的这个词的通常用法当作它的出发点。”[5]从“无效”一词的词义看，完全可以把行政行为的无效理解为行政行为不具有法律效力。在这种意义上，行政行为的无效是与行政行为的有效相对应的。“行政行为有效要件，同时可以构成衡量和确认行政行为无效的标准。正如人们往往把‘合法’与‘有效’连用一样，‘违法’与‘无效’也常被连用。”[6]这就意味着，违法的行政行为通常无效，而无效的行政行为也往往违法。[7]行政行为因违法而无效的观念对我国的行政立法产生了深刻的影响。例如，《中华人民共和国行政处罚法》第3条第2款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”《中华人民共和国土地管理法》第78条规定：“无权批准征用土地、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征用土地的，其批准文件无效……”。《国家公务员暂行条例》第86条规定：“对不按编制限额、所需职位要求及规定资格条件进行国家公务员的录用、晋升、调入和转任的，宣布无效。”[8]然而，在大陆法系国家和地区，无效行政行为具有特定的内涵，通常是指因具有重大而且明显的违法情形而自始不产生法律效力的行政行为。无效行政行为在后果上表现为自始、当然、确定无效。具体包含三层含义：一是自始无效。即从行政行为作出时就不具有任何法律效力。作出无效行政行为的机关或其他有权机关得随时宣告或确认其无效，相对人也可随时请求有权机关宣告或确认其无效。二是当然无效。即无论相对人是否主张无效，法院或其他有权机关是否确认无效，无效行政行为均属无效，任何人可以忽视其存在而不予尊重和执行。三是确定无效。即行政行为的内容绝对不可能被法律所承认，它不仅从一开始就无效，而且不因事后的追认、转换等补救而变为有效。现在，无效行政行为理论既是德国和日本等大陆法系国家和地区行政法学上的通说，也为我国大多数行政法学者所接受。[9]
　　（二）立法与司法实践考察
　　不少法律、法规和规章虽无行政行为“无效”的规定，却已经明确赋予相对人对某些行政行为的抵抗权。[10]其中最典型的是行政处罚法。该法第49条规定：“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。”第56条规定：“行政机关对当事人进行处罚不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的，当事人有权拒绝处罚，并有权予以检举。上级行政机关或者有关部门对使用的非法单据予以收缴销毁，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。”在这里，“有权拒绝”实际上意味着不出具财政部门统一制发的罚款收据，以及不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的行政处罚属于无效行政行为。
　　在我国，确认行政行为无效的司法实践最早始于普通诉讼中。一个典型例证是最高人民法院于1994年3月30日发布的《关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》。该批复认为：“企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际上没有投入自有资金，或者投入的自有资金达不到《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第十五条第（七）项或其他有关法规规定的数额，以及不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。”“人民法院在审理案件中，对虽然领取了企业法人营业执照，但实际上并不具备企业法人资格的企业，应当依据已查明的事实，提请核准登记该企业为法人的工商行政管理部门吊销其企业法人营业执照。工商行政管理部门不予吊销的，人民法院对该企业的法人资格可不予认定。”根据这一批复，人民法院在民事诉讼中，可以直接认定已领取《企业法人营业执照》但实际上不具备企业法人法定条件的企业不具备法人资格，从而间接确认其由工商部门核发的营业执照无效。此外，法院还经常在涉及婚姻效力的民事诉讼中，以及以行政行为的合法性或有效性为要件的刑事诉讼中，否定某些行政行为的效力。例如，在涉嫌妨碍公务罪的刑事案件中，司法机关有时通过宣告不构成妨碍公务罪从而间接认定公务行为不成立或无效。[11]
　　在行政诉讼中，由于行政诉讼法未规定确认无效判决，法院只能以撤销判决撤销本属无效的行政行为。[12]但是，也有一些法院大胆地尝试对某些行政行为适用确认无效判决。[13]特别是行政处罚法生效后，司法实践中还出现了确认依法“不能成立”和相对人“有权拒绝”的行政处罚无效的案件。[14]
　　在法律规定和司法实践的基础上，2000年3月10日最高人民法院发布的《行政诉讼若干问题解释》中首次确立了确认无效的行政判决形式。该解释第57条第2款规定：有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”这一规定为确认行政行为无效的司法实践提供了依据。
　　三、我国无效行政行为制度存在的问题
　　（一）无效行政行为概念的混乱
　　无效行政行为主要是大陆法系国家行政法上的概念、理论和制度。在我国，目前既没有成熟的无效行政行为理论，也缺乏完善的无效行政行为制度。行政法学界对无效行政行为长期缺乏足够的关注，大多数行政法学教材中找不到无效行政行为的概念，有的教材中虽有无效行政行为的概念，但它们或者语焉不详，或者张冠李戴。
　　许多行政法学者往往从“无效”一词的词义出发，把行政行为的无效理解为行政行为不具有法律效力。在这种意义上，行政行为的无效是与行政行为的有效相对应的。有的学者进一步把行政行为的有效要件等同于合法要件，认为合法即有效，违法则无效。“只有合法的行为，才是有效的行为，才会产生合法的法律效果。违法的行为是无效行为，要承担违法后果。”[15]“行政行为的有效是对已生效行为的效力以法律尺度衡量后的再确认，合法的才有效。有效要件即是满足合法性的各项要求，是判断一项行政行为是否合法的具体标准。”[16]
　　由于无效行政行为与假象行政行为均不产生行政行为的法律效力；从形式上看，也没有明显的区别。正因如此，有学者把两者等同起来，认为无效行政行为即假象行政行为。[17]有的学者虽然强调两者的区别，但在列举无效行政行为的情形时，又把某些假象行政行为纳入其中。[18]
　　还有学者把无效行政行为与行政行为的不成立相混淆，认为无效行政行为属于行政行为不成立的情形之一。“‘不成立’的行为不仅仅限于‘无效’的行为，还包括‘不成熟的行为’。所谓不成熟的行为，是指行政机关正在运作，但尚未对外发生法律效力的行为。而无效的行为，指的是行政机关已经作出，但不具有法律约束力的行为。”[19]这一观点明显存在逻辑上的混乱。因为行政行为是否成立与行政行为是否无效是两个不同层面的问题。行政行为不成立，是指行政行为在事实上并未作出或形成，而无效行政行为则指成立后的行政行为不产生任何法律效力。“法律行为的成立与否是一个事实判断问题，其着眼点在于：某一法律行为是否已经存在，行为人从事的某一具体行为是否属于其他表示行为。而法律行为有效与否则是一法律价值判断问题，其着眼点在于：行为人从事的某一法律行为（或表意行为）是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律所认许的效力。”[20]
　　我国许多行政法学者在论述无效行政行为时，还提出了无效行政行为不一定是违法行政行为的观点。[21]有学者甚至完全否定行政行为的违法与无效之间的联系，认为：“行政行为的无效，是从效力标准来评价行政行为的，它否定了行政行为的效力，但它本身并不包括行政行为是否合法的判断内容。因此，如果从行政行为是否有效和是否合法的双重角度来分类的话，行政行为既存在无效与有效两种形态，同时又有合法与违法之分，在它们之间可能存在交叉的情形。”[22]其实，这些学者所论述的并不是大陆法系国家和地区作为一种理论和制度的无效行政行为，而是一个外延相当广泛的概念，它既包括行政行为自始无效，也包括行政行为生效后因撤销、变更、废止等各种原因而最终不具有法律效力的情况。
　　行政法学界对无效行政行为概念的不正确认识，不仅使行政行为有效要件失去独立存在的价值，直接造成行政行为效力理论的混乱，而且已经对我国的行政立法产生了深刻影响，导致立法和司法实践中无效概念的滥用或误用。例如，《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国海域使用管理法》、《中华人民共和国草原法》、《中华人民共和国公民出境入境管理法》、《中华人民共和国外国人入境出境管理法》、《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国收养法》、《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国广告法》等许多法律明确规定的“无效”均为广义的无效。
　　（二）无效行政行为标准的模糊
　　《行政诉讼若干问题解释》第57条第2款明确规定了确认无效判决，但是行政法学界和实务界对确认无效判决的适用争议颇大。首先，确认无效与确认违法之间如何界分？即何种情况下法院应当作出确认无效判决？何种情况下法院应当作出确认违法判决？其次，如果确认无效判决仅适用于“被诉具体行政行为依法不成立或者无效”，[23]那么“依法不成立”与“无效”之间又如何界分？总之，该规定并未确立无效行政行为的判断标准。
　　事实上，《行政诉讼若干问题解释》第57条第2款中所谓的“行政行为依法不成立或者无效”，并不分别对应于学理上的行政行为不成立和无效，而是指现行立法（主要是指行政处罚法）中所明确规定的行政行为不成立和无效。[24]对于“行政行为依法不成立”，《行政处罚法》第41条已有明文规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”当然，所谓“行政处罚不能成立”并非行政处罚事实上没有成立，而是指行政处罚因严重违反法定程序和正当程序因而在法律上视为不成立，其实质是自始无效。[25]而现行立法中明确规定的“无效”实为广义的无效，如果一概适用确认无效判决，则

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