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【期刊名称】 《中国法学》
渐进宪政的民主、法治和人权保障
【副标题】 以行政法为主线
【英文标题】 Gradually Developted Democracy,Rule of Law and Human Rights Protection
【作者】 王卓秀【作者单位】 南京工业大学
【分类】 中国宪法【中文关键词】 渐进 民主 法治 人权保障
【期刊年份】 2004年【期号】 5
【页码】 3
【摘要】

当代中国宪政在经济转型的推动下,依托行政法的发展,走的是一条渐进的道路。我国二十多年来民主、法治和人权保障的发展进程清晰地证明了这一点。有限理性是宪政渐进的理论基础,稳定是宪政渐进的社会基础,转型中的经济是宪政渐进的经济基础,儒家传统文化是宪政渐进的文化基础。未来中国的宪政发展仍应遵循这样一个积极稳妥、循序渐进的路径。

【英文摘要】

With the economic reform and development of administrative law.Constitutionalism come to be true step by step in our country.Limited ration is the theoreical basic of gradual Constitutionalism.Steadiness of our country is the social basic of gradual Constitutionalism.Economy in reform is the economical basic of gradual Constitutionalism.Traditional culture of China is the cultural basic of gradual Constitutionalism.Constitutionalism of China should develop in such an active steady and gradual way.

【全文】法宝引证码CLI.A.12391    
  一、渐进中的宪政——中国宪政发展的脉络
  中国的改革是一场渐进的改革,这一点已成为共识。但是民间对这种改革的路径却批判之声不断,认为它只能定义为一场经济体制的渐进变革,由于回避相应的政治体制改革,必将走人死胡同[1]。事实上,经济体制改革与政治体制改革无时无刻不在交织互动,政治转型每每在经济转型的动力支持下前进,并为经济改革的深入和延展开辟道路。可以说中国的政治体制一直在改革和发展,它同经济改革相适应,走的也是一条渐进的道路,而且,这种渐进性是由经济转型的渐进性所决定的。我国二十多年来的宪政发展之路清晰地证明了这一点。
  所谓宪政是指以宪法为前提,以民主政治为核心,以法治为基石,以保障人权为目的的政治形态或政治过程。[2]宪政是宪法规范与实施宪法的政治实践相互结合的产物,宪政的发展是宪法规范发展和宪法实施发展的统一体。我国现行宪法的规范经历了1988年、1993年、1999年和2004年四次大的修改。其中,1988年明确了私营经济的法律地位和国家对私营经济的政策;1993年确定了建设社会主义市场经济的目标,增加了”坚持改革开放’,还将建设“高度文明、高度民主的社会主义国家”,修改为建设“富强、民主、文明的社会主义国家”,民主的位次提前;1999年确立了“依法治国”的基本方略;2004年增加了“国家尊重和保障人权”的内容。检视历年的宪法修正案,可以发现我国宪法规范经历了一个从经济体制到政治体制,从民主到法治再到人权保障的渐进发展过程。修宪事固然重大,但是比修宪更重大的是行宪。宪法实施主要解决的是三大课题:一是民主,二是法治,三是人权保障。可以说,宪法实施的发展就是民主、法治和人权保障这三大理念在政治生活、社会生活等诸多领域不断迈向纵深的过程。
  (一)民主的渐进——以人民代表大会制度为例
  民主既可以指一种特定的政体,也可以指一种多数决的决策方式,还可以指一种自由、宽容、平等的政治文化,可以说民主理念的内涵相当宽泛,歧义丛生。但是,大家一直在使用这一概念,并可以借此概念进行沟通和交流,这说明它在特定的语境空间内还是有其相对稳定的意义内核的。在现代宪政的话语维度下,民主的基本意蕴就是人民主权。民主的发展首先就是人民主权理念如何现实化的问题,在我国,具体的说,就是人民代表大会制度的完善和发展问题。
  我国的人民代表大会制度伴随着五四宪法而诞生,但在十年动乱中被“悬置”,直到1978年各级人大才开始恢复正常活动。26年来,伴随着经济体制改革的不断渐进和深入,我国的人民代表大会制度走在一条渐进发展的道路上,虽然依旧存在许多问题,但是也的确有长足、持续之进步。
  第一,全国人大的地位不断提高,作用不断提升。26年来,全国人大委员长的地位不断提高,从而提高了人大在政治生活中的地位。1978年五届人大一次会议选举叶剑英为委员长,他主持起草的1982年宪法,使中国得以开始走上民主的轨道。1983年六届人大一次会议选举彭真为第四任委员长,在其任期内,全国人大设立了6个专门委员会作为全国人大和常委会的助手,就许多重大问题进行调查,提供解决方案。这一制度延续至今,使人大的决策能力有所提高。1993年八届人大一次会议选举乔石为第六任委员长。从这届人大开始,党和国家领导人的更替开始正常化、程序化,不再因为意外事件而改变。1998年九届人大一次会议选举李鹏为第七任委员长,该届人大加强了对国务院、最高人民法院和最高人民检察院工作的监督,告别了自上世纪80年代末起,全国人大对国务院、最高法院、最高检察院的工作报告表决全票通过的时代。该届人大,两院的报告以低得票率获得通过,使两院的院长和检察长持续受到人大代表和社会舆论的压力。2003年十届人大一次会议选举吴邦国为第八任委员长。此届人大增加了19名专职常委,出任各专门委员会的主任委员助理,这有利于立法质量的提高,进一步强化了监督职能。
  第二,地方人大在区域政治生活中的作用不断提升,代表的选举不断完善。改革开放后,权力和利益的地方化、部门化,使部分人大代表能从自身权利或国家、地区、部门、自身的利益出发,行使表决权、否决权、质询权和监督权。自上世纪九十年代中后期开始,地方人大代表的自主和民主意识越来越强,率先打破沉默,开始公开“叫板”地方政府和官员,真正行使参政、议政权。[3]地方人大制度中的另一个新现象是,众多民间人士开始竞选地方人大代表,积极争取参政、议政权。并在2003年初见成效。[4]
  (二)法治的渐进——以依法行政为核心
  法治要求公权力组织必须依照法律享有、行使公权力进行社会管理,易言之,法治理念主要强调的就是政府守法的问题。立法、司法和行政三权皆属于公权力之范畴,都存在必须守法的问题。其中,立法所规制的对象是一般性的事项,而非具体事务,而司法权的运行则遵守消极的原则,不告不理,此二者对公民权利侵害的概率相对较小。但是,反观行政权,则大不相同,现代行政权不断扩张,从摇篮到坟墓,无所不包,无所不管。为了进一步提高社会控制的效能,行政机关还被赋予了部分立法权和有限度的准司法权,这实质上形成了以行政权为核心,以立法权、司法权为两翼的现代公权力结构。虽然,我们传统的政治理念一直不愿面对甚至否认这一点——即现代国家管理活动实际上是由行政权“领衔主演”的,但这的确是不争的事实,而且行政权的“领衔主演”地位是由现代社会的复杂性所决定的,对此,我们别无选择、无路可退。因此,现代社会背景下,法治建设的核心就是如何依法行政的问题。三年不开张,开张吃三年
  行政权是一柄双刃剑,既有好的一面,也有坏的一面,如何一方面发挥行政权强大的社会控制功能,实现社会的良性运行,另一方面,又对这种社会控制进行再控制,实现公权与民权的良性互动,是一个及其复杂的问题。二十多年来,我国法治发展经历了发轫——积累——整合三个阶段,走过了一条先易后难、由小及大,先部分后整体的渐进道路。
  我国法治的制度化进程发轫于1989年《行政诉讼法》的出台。《行政诉讼法》明确了合法性审查的原则,为依法行政的确立奠定了基础。不过,虽然《行政诉讼法》规定了违反法律规定的行政行为应承担无效或撤销的法律后果,但是由于此时大量的行政管理领域存在无法可依的现实状况,这就使得依法行政可能成为无本之木,无水之源。换言之,《行政诉讼法》的出台只是为我国的法治发展构建了一个基本的平台和框架,依法行政真正的贯彻落实必须有赖于进一步立法作业的积累。
  1996年出台的《行政处罚法》是法治建设积累阶段的第一个标志性成果。行政处罚法主要是直接规范行政机关如何做出处罚行为,即直接规范行政行为以保证行政机关依法行政的法。行政处罚法规定的一系列制度,反映出依法治国、依法行政的许多基本原则,具有极为重要的普遍意义。虽然《行政处罚法》只就行政处罚这一种行政行为类型规定了统一的法律程序,但是它为其他行政行为的程序立法作出了示范,积累了经验。继《行政处罚法》的成功创制后,1997年之后,学界将研究的重心定位在行政许可行为的程序立法上,经过7年的论证、研究和努力,《行政许可法》终于于2004年出台。《行政许可法》是法治建设积累阶段的第二个标志性成果,《行政许可法》不仅限制了政府规制的范围,进一步贯彻“有限政府”和“法治国家”的理念,更重要的是,它深化了对法治的把握,提升了法治的层次。法治首先要求政府必须守法,其次,要求所守之法必须符合法的内在精神,这些精神包括正义、公平、公开、诚信和效能等等。检视《行政许可法》,可以发现:《行政许可法》确立了许可实施的公开原则,有利于防止腐败,建设廉政政府;确立了许可实施的公平、公正程序,有利于防止偏私、歧视和政府失信,建设诚信政府;规定了许多简便、快捷和方便申请人的许可方式和制度,有利于消除政府机关之间的推诿、相互扯皮和由此导致的效率低下,建设便民、高效政府。[5]这意味着形式法治主义迈向实质法治主义的开端,法治理念在我国的现实化走入了一个新的高度。
  除了《行政处罚法》和《行政许可法》之外,理论界和实务界对其他各个领域、各种行政行为的程序立法展开了深入的研究和探讨,大量的行政法规、规章和地方性法规纷纷出台,主要的行政管理领域已经基本上做到了有法可依,我国行政法治初期的“资本积累”已基本完成,行政程序法典的创制条件基本成熟。整合的时代即将到来。
  行政程序法典的创制准备标志着整合阶段的开始。由于行政的复杂性和广泛性,在法治建设的初期就进行全方位的整合,无疑难度较大,因此从1996年到2004年,我们采取的是逐点突破的方法,成熟一个,立一个。不过,这种立法思路存在一些弊端,例如:程序制度体系存在很大的零散性,缺乏必要的衔接和一致性,因而可能引发程序制度体系内部的原则或规则之间的冲突;部门利益本位侵蚀立法活动,导致某些行政权的行使在程序上享有过度的自由裁量权,难以保障程序公正和程序理性;程序设计往往随意性较大,结果造成程序规则之间的抵触等等。行政程序法典的出台势在必行。自2001年开始,行政立法研究组对中央和地方的现状进行了广泛的实证研究,并于2003年完成了《行政程序法试拟稿》第6稿。2003年度中国法学会行政法学研究会年会也将中心议题定为行政程序法典的创制。将要问世的行政程序法典“对于推进公共行政管理体制与模式的改革和建设法治政府具有重要的意义”[6],是法治最基本、最重要的规范保证。
  除了依法行政在渐进中不断迈向纵深外,我国的立法和司法改革也各自取得了阶段性的成果。2000年《立法法》的出台,为我国的立法活动确立了基本规则,健全了国家立法制度,为依法治国奠定了基础和前提。司法改革以实现司法的独立和公正为目标,从法院体制、法官制度、审判制度等多方面都作出了某种程度的探索性改良。
  (三)人权保障的渐进——以行政诉讼为先声
  人权保障理念是现代宪政的核心所在,无论是民主还是法治,都是实现人权保障这一终极目标的手段。“对基本权利和自由的确认和保障,乃是立宪民主主义政治体系的本质核心”。[7]不过,人权本身是一个历史的范畴,人权作为人存在和发展的基本要求,在不同的历史时期呈现出不同的面貌。历史发展的渐进性决定了人权的发展也将呈现出渐进的态势。对于人权的保障,不仅仅是一个逻辑上的问题,还取决于一国的历史、文化、经济、社会等诸多方面的因素,后者制约着前者,抽象的人权保障是不存在的,一国的人权保障要以一国的具体国情为基础,换言之,社会发展的阶段性决定了人权保障的渐进性。二十多年来,我国人权保障走过了一条从政策保障到法律保障,从部分保障到全面保障的渐进道路。
  第一,在人权保障机制上,我国走的是一条从政策保障到法律保障的渐进之路。20世纪90年代之前,虽然我国宪法规定了公民的基本权利不可侵犯,公民可以通过检举、控告、控诉等方式维护自己的权力,但是缺少必要的制度(特别是法律制度)为依托。当公民的权利受到公权力的侵害时,主要是依靠政策,依靠官员的个人意志,上世纪70年代流行的“落实政策”一词就是这一状况生动的注脚。具有较大的随意性的政策保障方式,缺乏必要的法律制约,一方面为政府官员寻租提供了“广阔”的空间,纵容了官员的违法行径,另一方面使得受损权利难以得到及时、公平的救济。20世纪中后期,民怨的大量积累与此有着直接的关系,同时也导致90年代我国人权保障机制的重大变革,此次变革的标志性成果就是1989年《行政诉讼法》的出台。行政诉讼制度的建立,使公民权益在受到行政权的侵害时能够通过制度化的途径得到切实的保障,这也是市场经济条件下“权利本位”意识增强的必然要求。根据行政诉讼法的规定,公民、法人和其他组织,在认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益时,有权向法院提起诉讼。人民法院有权对行政机关的具体行政行为是否合法进行审查,根据事实和法律做出维持、撤销、履行法定职责和变更等不同的判决。虽然,行政诉讼法确立了“民告官”法律制度,但是“民”更关心的还是受损的权益是否能够得到切实填补的问题,换言之,国家侵权责任的承担问题有必要进一步明确。1994年国家赔偿法出台,使得人权保障理念的外化得以进一步深入。国家赔偿法规定,当行政机关的具体行政行为违法,侵犯公民合法权益造成损害时,国家要承担赔偿责任。国家赔偿法所建立起来的行政赔偿责任制度,是行政诉讼制度的继续和发展,

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