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【期刊名称】 《中国法学》
法律交易论
【英文标题】 On Legal Transaction【作者】 米健
【作者单位】 中国政法大学比较法研究所【分类】 民法总则
【中文关键词】 民事法律行为 法律行为 法律交易 违法行为 私人自治
【期刊年份】 2004年【期号】 2
【页码】 55
【摘要】 在一部民法典中对“民事法律行为”作出专门规定,这在法律逻辑上是有问题的。考察所谓“民事法律行为”的由来及其本质,可知产生这样的问题是必然的。因为我们在上个世纪初接受西方法律,特别是德国民法时,并没有完全把握《德国民法典》中法律交易的实质及其整个理论体系,一开始就将法律行为与法律交易混淆,从而导致了一系列理论上的混乱。在德国民法中,法律行为与法律交易是明确区分的,前者的法律后果是法律规定的,而后者的法律后果则是交易人意思指向的。就此而言,法律交易的合法性乃毋庸置疑的题中之义。与此同时,它又必然是民法的核心。因为它既从根本上体现着私人自治和意思自治的法律理念,又从技术和制度上表明着最基本法律活动的最一般抽象。从法律史上考察,这种思路早在古代罗马法中就已现端倪,但最终形成于19世纪德国法学。至于现今我们民法中所谓的“法律行为”或“民事法律行为”,其实就是德国民法中的法律交易。它原本是民法中的一个专属概念,但由于我们原始的概念混淆与误解,才不得不用“民事”加以限定,以至于造成不用“民事”限定就无法区别于法律行为,若用“民事”限定就导致逻辑问题的尴尬与两难。解决这个问题的途径只能是:从整个法律理论,特别是民法理论体系上梳理把握法律交易和法律行为理论,明确二者在民法体系与制度中的不同意义与地位,以法律交易这个原本命题替代“民事法律行为”这样的误解命题。
【英文摘要】 No doubt it is a logic problem that we put especially a section of civil legal act in a civil code. From a viewpoint of the development and substance of legal transaction,we would find it is unavoidable for US to meet with such a problem,because we really didn’t catch the key point of legal transaction,when China received the west legal system at the turn of the 19th.to 20th.century.We have been confusing the legal transaction with the legal act since the beginning.As a matter of fact,legal transaction is definitely different from legal act in the German civil law.The legal effect of legal transaction is what a party intends to get,but the legal effect of legal act is what ruled by law.In this case,legal transaction must be legitimate.Furthermore,the legal transaction is what a party intends to get,but the legal effect of legal act is what ruled by law.In this case,legal transaction must be legitimate,Furthermore,the legal transaction is a keystone of whole civil law,because it is the reflection of private autonomy and the most general abstract of all civil activities.Historically speaking,we can see the modem legal transaction originated from the ancient Roman law,but eventually formed in Germany around the 19th.century.The so called legal act by us here is actually Rechtsgesceaft in we want to resolve the problem,it means we have to grasp the theory of legal transaction from a viewpoint of civil legal system as a whole,and to divide legal transaction and legal act from each other,and eventually to rule legal transaction instead of legal act in our civil codification.
【全文】法宝引证码CLI.A.12364    
  称=中国法学
期刊年份=2004
期刊号=2 总第119期
标题=法律交易论
英文标题=On Legal Transaction
副标题=
英文副标题=
作者=米健
作者单位=中国政法大学比较法研究所
摘要=在一部民法典中对“民事法律行为”作出专门规定,这在法律逻辑上是有问题的。考察所谓“民事法律行为”的由来及其本质,可知产生这样的问题是必然的。因为我们在上个世纪初接受西方法律,特别是德国民法时,并没有完全把握《德国民法典》中法律交易的实质及其整个理论体系,一开始就将法律行为与法律交易混淆,从而导致了一系列理论上的混乱。在德国民法中,法律行为与法律交易是明确区分的,前者的法律后果是法律规定的,而后者的法律后果则是交易人意思指向的。就此而言,法律交易的合法性乃毋庸置疑的题中之义。与此同时,它又必然是民法的核心。因为它既从根本上体现着私人自治和意思自治的法律理念,又从技术和制度上表明着最基本法律活动的最一般抽象。从法律史上考察,这种思路早在古代罗马法中就已现端倪,但最终形成于19世纪德国法学。至于现今我们民法中所谓的“法律行为”或“民事法律行为”,其实就是德国民法中的法律交易。它原本是民法中的一个专属概念,但由于我们原始的概念混淆与误解,才不得不用“民事”加以限定,以至于造成不用“民事”限定就无法区别于法律行为,若用“民事”限定就导致逻辑问题的尴尬与两难。解决这个问题的途径只能是:从整个法律理论,特别是民法理论体系上梳理把握法律交易和法律行为理论,明确二者在民法体系与制度中的不同意义与地位,以法律交易这个原本命题替代“民事法律行为”这样的误解命题。
英文摘要=No doubt it is a logic problem that we put especially a section of civil legal act in a civil code. From a viewpoint of the development and substance of legal transaction,we would find it is unavoidable for US to meet with such a problem,because we really didn’t catch the key point of legal transaction,when China received the west legal system at the turn of the 19th.to 20th.century.We have been confusing the legal transaction with the legal act since the beginning.As a matter of fact,legal transaction is definitely different from legal act in the German civil law.The legal effect of legal transaction is what a party intends to get,but the legal effect of legal act is what ruled by law.In this case,legal transaction must be legitimate.Furthermore,the legal transaction is what a party intends to get,but the legal effect of legal act is what ruled by law.In this case,legal transaction must be legitimate,Furthermore,the legal transaction is a keystone of whole civil law,because it is the reflection of private autonomy and the most general abstract of all civil activities.Historically speaking,we can see the modem legal transaction originated from the ancient Roman law,but eventually formed in Germany around the 19th.century.The so called legal act by us here is actually Rechtsgesceaft in we want to resolve the problem,it means we have to grasp the theory of legal transaction from a viewpoint of civil legal system as a whole,and to divide legal transaction and legal act from each other,and eventually to rule legal transaction instead of legal act in our civil codification.
关键字=民事法律行为 法律行为 法律交易 违法行为 私人自治
英文关键字=
中图分类号=
文献标识码=
文章编号=在现今我国民法学界探讨的诸多问题中,法律行为(法律交易)理论是长期以来一直使许多学者,尤其是民法学者感到困扰的一个难题。究其原因,主要有三:第一,法律交易理论完全是来自西方法学,即德国法学的理论,在我们的传统法律文化中原本没有这种理论的根源。第二,由于受到日本法律翻译的影响,我国民法学界借用了“法律行为”这个日语的表达,因而从一开始就从概念表达上偏离了德国民法“法律交易”的概念及其相应内涵。第三,19与20世纪之交中国进行法律改制引进德国民法时,并没有正确把握法律交易的理论,对其制度体系并没有明确的认识。正是由于这三个方面的原因,造成我国民法学界,乃至整个法学界在法律交易和法律行为理论上的很大混乱,而且越讨论问题越多,因为起点就是错误的。鉴于最近提交的“民法草案”将“民事法律行为”作为一项重要的内容予以规定,所以,对于这个问题进行梳理和阐释,从而避免整个理论和体系上的继续混乱是十分必要和迫切的。法律交易理论的历史来源
  法律交易(Rechtsgeschaeft)是德国民法中十分重要的内容,甚至可以说是核心内容,是理解德国民法的一把钥匙。理解德国民法及其特色,不能不了解法律交易。德国民法学家弗卢梅认为:“19世纪德国法学的主题就是法律交易,19世纪德国法学所获得的成果就是以法律交易为基础的”。[1]然而究竟何谓法律交易?最初,它对于德国立法者本身就是一个难题。《德国民法典》“法律交易”一节下以总共81条(第104—185条)对法律交易作了规定,但却没有直接予以定义。当时的德国法学家们采取了罗马法学家雅沃伦(Iavolen)的立场,即:“民法上的所有定义都是危险的”(omnis definitio in iure civili perculosaest),[2]有意地回避了对法律交易做出定义。《德国民法典》以前的大多数民法典编纂实际都没有采用“法律交易”这个概念,如1794年《普鲁士普通邦法》、1804年《法国民法典》和1811年《奥地利普通民法典》等。《普鲁士普通邦法》只是采用了“意思表示”来替代“法律交易”,而即使意思表示也是间接定义:“所有可以获得一项权利或向他人转移的物或行为均可成为意思表示的对象”(第5条)。1863年的《下萨克森州民法典》(第88条)第一次对法律交易做出了定义:“如果某一意思的行为旨在根据法律设立、变更、消灭一项法律关系,则这个行为就是法律交易”。可以说,这个定义不仅对德国,而且也对于后来大陆法国家的法学家理解法律交易产生了很大影响。
  从法律发展史上看,“法律交易”的明确概念和相应理论于18世纪时的德国出现,是一个较为典型的德国法学概念。在此之前,虽有可以纳入“法律交易”范畴的各种法律现象,但始终没有十分明确的概括和理论。罗马法时代,法学家们还没有概括出一般的债务合同,只是规定着个别类型的债务合同,如买卖、租赁等。罗马法中虽然已经出现了“行为”(actus)、“适法行为”(actus legitimi)及“法律事务”或“法律活动”(negotia juridicia)的表达,但却并不是作为法律技术术语来使用的。即使后来罗马法中债务合同类型扩大了许多,但一般的债务合同仍然没有得到承认。不过即使如此,罗马法上关于各种具体契约的一些规定实际上已经为后来对于一般债务合同的抽象提供了基本思路。如果抽去罗马法上就已经存在的诸如契约行为、收养行为、无因管理等交易形式,那么近现代的契约法理论和法律交易理论就失去了重要的基础。近现代契约法及其理论与罗马法中出现的交易形式有着密不可分的历史联系。例如,《学说汇纂》中已经出现的,有时被称为“适法行为”(negotium juridicum)的概念,实际就是“法律交易”概念的原身或源流,也就是说,所谓的“适法行为”实际和“法律交易”是一回事。[3]在欧洲大陆法系一些国家,除德国民法以外,意大利、葡萄牙等国家也直接承继和发展了罗马法上的“适法行为”思想,如意大利和葡萄牙民法都采用了在罗马后期已经采用的“negozio giuridico”和“negocio juridico”这样的专门表述。
  从18世纪起,德国法学家们开始有意识地寻求发现一个一般概念,它可以从法律上予以解释阐明,然后再以演绎的方式用于一般概念的种种表现形式上。法律交易就是从人类行为这个大概念出发,并作为人类行为的属概念被抽象概括出来的。第一次将“法律交易”作为法律术语引入德国法学的是18世纪中期德国自然法学派人物内特尔布拉特(Nettelbladt)。在其《普通日耳曼实证法学新论》(Nova Introductio in Jurisprudent:iam Positivam Germanorum Communem,1772)中,他将罗马法的拉丁文用语“法律行为”(actus juridicus)和“法律事务”(negotium juridicum)翻译成“法律上的交易”(ein rechtliches Geschaeft)。不过,根据德国法史学家科英的看法,当时所谓的法律行为(actus juridicus),是指一般具有法律上意义的行为,远不像今天这样有体系或具体。[4]不管怎样,从18世纪末起,德国法学界渐渐在有关著述中开始使用法律上的交易这个用语。如韦伯(A.D.Weber)在其《自然拘束理论的系统化发展》(1789)中,胡果(Hugo)在其《学说汇纂教科书》(1805)中,均使用了法律上的交易这个用语。[5]后来,达贝罗夫(Dabelow)在他的《当代民法制度总论》(System des gesamten heutigen Zivilrechts)中首先设立了“法律上的交易”(rechtliches Gescheaft)这个专题。[6]不过,直到海泽(Heise)之前,虽然法律上的交易常常被法学家们使用,但还未成为一个重要的法律概念。[7]只是到了海泽的《学说汇纂讲义的普通民法体系大纲》发表后,“法律交易”(RechtsgescheaBt)这个术语才作为一个较明确的法律概念被学界普遍接受。从此意义上讲,海泽对法律交易概念的确立起了重要的促进作用。对此,海泽的老师胡果给予高度评价,说在法学史上恐怕还没有这样不同凡响的理论建树。[8]此后,德国法学家萨维尼在其《当代罗马法体系》第三卷中又将法律交易概念和理论进一步予以阐释发展,最后确立了法律交易理论在德国民法中的地位。
  二、法律交易的理论与构成要素
  在学说理论上,德国法学界对法律交易的认识虽有不同意见,但基本上是明确和一致的。《德国民法典第一草案》的说明中采用了温德沙伊德的意见,即:“本草案所指法律交易是一种私人意思表示(eine Privatwillensenklearung),目的在于导致一种法律后果,该法律后果因其为表示人意之所愿而依照法律秩序发生”。[9]现今德国法学界的一般看法,基本就是这个思路的展开,即法律交易是“一个人或多个人从事一项交易或若干项具有内在联系的交易,其目的是为了引起某种私法上的后果,亦即使个人与个人之间的法律关系发生变更”。[10]
  于是这里发生了一个问题:既然法律交易是一个意思表示指向的结果,那么意思表示与法律交易的关系或意思表示在法律交易中的地位究竟如何就成了一个关键的问题。在这方面德国学者之间是有分歧的。许多人常常将其理解为一种心理状态。19世纪德国法学界的法学大家萨维尼(Savigny)、索姆(Sohm)和温德沙伊德(Windscheid)都是如此。萨维尼认为,用意在于引起一个法律后果的行为事实就是法律交易或意思表示。[11]索姆说:“私法上的法律交易是私人依法所做出的,指向特定法律后果的明确意思表示”。[12]除此之外,德国民法学者拉伦茨也指出,由于“旨在使某种法律效果产生的意思是通过某些行为来实现的。这种行为通常就是这一意思的表示,即:‘意思表示”’。[13]
  另有些学者虽然也认为法律交易不过是意思表示的体现,但也不否认法律交易的成立还需要其它要件,德国当代的许多学者均如此,如弗卢梅、拉伦茨、梅迪库斯等。现在看来,普遍的观点认为,法律交易的核心内涵就是意思表示。但法律交易构成或成立除了意思表示之外还必须要有形式上的要件。在这个问题上,德国学者之间的分歧不是实质性的,区别只在于前一种观点更加强调意思表示在法律交易构成中的地位。但我国有些学者认为意思表示混同于法律交易而在《德国民法典》中被接受,但被后来德国学者予以否定,可事实显然并非如此。[14]《德国民法典第一草案提案说明》中曾指出:“意思表示与法律行为的表达通常具有同样的意义,所以使用前者即意思表示的表达,是因为它在这种情况下占有核心地位,同时,也可能因为一个意思表示是否仅为某项法律交易构成要件的一个组成部分尚未确定”。[15]
  具体说,任何法律交易都必然包含着至少一个意思表示,也就是说,没有意思表示就没有法律交易。德国学者梅迪库斯曾对此有明确说明:“所以,看来法律行为的必要前提是至少有一项意思表示。这一点,无疑也是民法典的出发点”。[16]意思表示包含两个要素:第一,表示人(或表意人)旨在取得一定法律后果的意愿;第二,宣告该意愿的接受者,即受表示人(或受意人)。但也有学者认为,构成法律交易的要素除了意思表示,即想要实现特定法律后果的意愿表达行为,还有可能是一项意思实现(Willensbesteatigung)。意思实现与前述意思表示的共同之处在于,它同样包含着要取得一个法律后果的意愿;不同之处在于,它不是通过宣告法律后果意愿来使法律后果实现,而是要使行为人所欲达到的法律后果用与其相应的事实状态来实现。所以,意思实现与意思表示不同,它没有所谓意思告知目的。也就是说,它是一种纯粹的实现行为,而不是表示行为。[17]但也正是因为如此,有些德国学者,如梅迪库斯反对将所谓意思实现作为法律交易的要件之一。
  不管怎样,仅仅有意思表示还不能构成完整的法律交易,这在德国法学界已经成为共识。任何情况下,法律交易都必须包含有一个意思表示,但是仅仅在很少数例外情况下,法律交易的要件限于一个意思表示。大多数情况下,法律交易的成立需要两个意思表示。[18]不仅如此,除了意思表示之外,法律交易的成立通常还需要其它要件。首先,它必须还要遵循一定的形式,以使交易人的意思得以表达。这种形式提高了法律交易的权威性、安全性和确定性。它强迫当事人事前细心准备和考虑,促使其尽可能小心、谨慎和准确。此外,每一种形式都会直接间接地说明法律交易的构成,增强法律交易的公开性。使法律交易周围的人知道,并以此方式使有关第三人可能对其发生兴趣。虽然形式自由原则是法律交易中所包含的意思表示的出发点,但出于各种理由,如为了证据保全的目的,为了公证和咨询具有实际可行的意义,法律规定意思表示只能以一定方式进行。在此意义上,它是意思表示的表现并成为法律交易的一个要件。其次,由于某些法律交易需要特定的形式,故常常涉及到一个第三人的共同作用。如结婚的成立需要登记局,设立非亲笔遗嘱时所要求的形式要件,公证时需要发给公证书的公证机关等。最后,在某些情况下,除了意思表示之外还需要实现行为作为法律交易的构成要件。
  就法权与形式而言,法权用以表达和证明的形式是任何一个法律秩序的实质性风格因素,而且原则上是与一般的时代风格相一致的。从法律发展史上看,远古法律的形式强制较之于现代法明显更多。正是在这种意义上,我们常常说法权与形式的密切关联是古代法的一个实质特征。此外,形式有时又非常容易被人滥用从而导致事实上的不公正。
  三、法律交易理论的意义与影响
  由上可知,法律交易理论虽然源远流长,但是真正确立和成熟是在德国法学中。德国法学家们提炼和抽象出“法律交易”的概念,除了在法律关系构造和法律适用方面具有特殊的作用外,它对社会生活有何意义,对整个民法制度有何意义?
  首先,就其社会意义而言,法律交易制度体现和保障着私人自治原则。因为法律交易的核心是意思表示,而意思表示的价值取向又是意思自治。所以,法律交易的真正要义在于私人自治,它使民法的基本原则之一,即契约自由得以实现和保障。按照德国学者的理解,所谓私人自治,是指“各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”。[19]换句话说,是“对通过表达意思产生或消灭法律后果这种可能性的法律承认”。[20]它为实现私人自治的法律构造提供了法定的前提条件和范围。进一步说,它实际体现了自由资本主义时期以来,处在商品经济环境中的市民阶层或法律关系主体所追求的私人自治理念。正因如此,这也成为一个被普遍接受和采用的原则。在日本民法中,法律交易只要能够完全表达当事人的意图,即可产生法律效力,于是乎有了“法律交易自由原则”,而这一原则具体在契约法中则体现为“契约自由原则”。它直接体现了私人自治的精神。事实上,《德国民法典》就是建立在私人自治理念基础上的一部法典,它的基本原则就是从私人自治理念出发的。私人自治的理念意味着,个别人可以按照其自身的想法意志来参与社会生活,即设立、变更乃至解除法律关系。为此,一个相应的法律秩序应该是尽可能地给予这些个别人以最大的自由,从而使之能够最大程度积极能动地参与和把握社会生产和生活。具体说,它应该使任何一个有行为能力的个人不仅享有实际实现自身权利的权利行使自由,而且还能够按照自己的意愿,自主地设立、变更和消灭一项法律关系,只要其设置法律关系的意思不违背法律的精神和社会公共利益。正如德国法学家拉伦茨所言:“每个人都通过法律交易的手段来构成他同其他人之间的法律关系;法律交易是实现《德国民法典》的基本原则——‘私人自治’的工具”。[21]英国学者梅里曼

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