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【期刊名称】 《中国法学》
论刑法解释的基本原则
【英文标题】 On the Basic Principles of Criminal Law’s Interpretation
【作者】 齐文远周详【作者单位】 中南财经政法大学
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 刑法解释 基本原则 循环 合法性 合理性 合目的性
【期刊年份】 2004年【期号】 2
【页码】 117
【摘要】 对刑法解释基本原则的研究,在方法论和存在论上必然遭遇到语言解释学上不可避免的部分和整体之间的循环问题。确立刑法解释的基本原则受几个关系的影响:哲学解释学、一般法律解释和刑法解释学的关系;刑法的基本原则和刑法解释的基本原则之间的关系;刑法的基本思想和刑法解释的基本原则之间的关系。“以政策为指导原则”、“整体性原则”、“明确具体原则”不是刑法解释的基本原则。我国刑法解释的基本原则有三个:合法性原则,它是刑法解释的形式规制;合理性原则,它是刑法解释的实质规制;合目的性原则,它是刑法解释原则的冲突之整合规则。
【英文摘要】 In the research of the fundermental principals of the interpretation about criminal law,with regard to methodology and ontology it iS inevitable to meet with the problem of circulation between proportion and intergrity,which always exists in the hermeneutic of language.the establishment of the fundermental principals of the interpretation about criminal law has been influenced by several factors,that is the hermeneutic of philosophy, the relation between commonly interpretation of law and the interpretation of criminal law,the relation between the fundermental principals of criminal law and the fundermental principals of the interpretation about criminal law, and the relation between the fundermental ideology of criminal law and the fundermental principals of the interpretation about criminal law.The principal of leaded by policy,intergrity and specificity Can not be considered as the fundermental principals of the interpretation about criminal law.In China,there are there fundermental principals of the interpretation about criminal law,as follows,the principal of validity,rationality and being equal to the intention.the first is the formal role of the interpretation about criminal law;the second is the substantial one and the third adjusts the conflicts between the principal of validity and rationality.
【全文】法宝引证码CLI.A.12370    
  一、刑法解释基本原则的解释学处境:一个解释学的循环问题
  刑法解释的历史与刑法同岁,有了刑法,就有刑法解释。但我们现在看到的都是静态的作为结果的刑法解释,而关于具体的刑法解释究竟是怎样得出来的,其内在发生机制是怎样的,在刑法解释活动中似乎总是不言自明的东西。实际上,有刑法解释不等于有刑法解释学,刑法解释学是在对隐匿在刑法解释背后的主体的反思中建立起来的。法学解释学导源于神学解释学。最初的“诠释学”是人类对上帝的反思中,从为了正确理解《圣经》这种动因中产生的。当将神学诠释学的技术应用于法律和法典时,便产生了法学诠释学。但无论其对象是上帝所说的圣经,还是人说的法言法语,其所包含的对理解、解释的反思性的问题都是共同的,即语言问题。对刑法解释基本原则的理解,遭遇到的一个语言的难题就是解释的循环问题。在解释学上,一直有一个解释的循环问题,也就是部分与整体的悖论。但所有的诠释学都承认理解就是部分与整体的交互循环过程。但如何理解这种循环则有不同的看法:传统的(古典)解释学认为,经过几次循环之后,人们对整体最终理解了,循环也就结束了。与此相反,从海德格尔到伽达默尔的哲学解释学则认为,对诠释学循环是一种生存论意义上的循环,是没有终点的。对刑法解释基本原则的理解,也必然遭遇到解释的循环问题。第一个是方法论意义上的部分与整体的循环(古典解释学意义上的循环)。也就是说,要正确确立刑法解释的基本原则,首先要对刑法的整体意义有所理解;而对刑法意义的整体把握,又离不开正确的刑法解释的基本原则的指导。按照古典解释学,在这里,我们首先要假设刑法有一个统一的、封闭的意义整体,它不仅是科学、合理的刑法解释所追求的结果,也是刑法解释是否科学、合理的评价标准。第二个假设就是“我”(各种刑法解释的主体)可以把握刑法的整体意义。所以无论是对有权的刑法解释(立法解释和司法解释)还是法院、法官关于个案的适用解释,还是对刑法问题的学术争议,各个“我”都在对其他的文本做出或者支持或者反对的评价。第二个是生存论意义上的循环。从哲学解释学角度看,上述方法论上的解释学立场又是有局限的,或者说是失效的。因为每个不同的“我”都在宣称自己掌握的才是真正的刑法精神、价值、立法者的原意、刑法的整体意义等等。可是,其实人们对评价的标准这个核心从来就没有达到绝对一致的理解。评价的标准这个核心在此成了最大的问题。实际上,每个“我”都是由其知识结构、文化背景、个性气质、民族精神以及个人的成长、学习、生活经历等因素综合构成的,在对刑法的精神、意义、价值的“完全性的先把握”、“先见”的支配下对刑法文本进行的理解、评价和再解释。这样,刑法的解释实际上就与个人的存在交融在一起,对刑法解释基本原则的理解也就从方法论意义上的解释循环转向到存在论意义上的解释循环。
  二、确定刑法解释基本原则的影响因素
  关于刑法解释基本原则的研究,我国学术界的研究成果不多,李希慧教授认为,在我国解释刑法时必须遵循以下五项原则:合法性原则、以政策为指导原则、合理性原则、整体性原则、明确具体原则。[1]但是对刑法解释的原则和确定原则的依据(影响因素)之间究竟是怎样的具体关系却没有相关的论述。我们认为,要确定刑法解释的基本原则,除了要考虑刑法解释原则之间的关系之外,应当着重考虑以下几个因素:
  (一)哲学解释、法解释和刑法解释的关系
  从哲学解释到法解释再到刑法解释是一个从宏观到中观再到微观的“一般和具体”的关系,在我们看来,共性存在于三者之间,只要是在进行刑法解释,就符合解释的共性,但是,如果我们忽略了各种解释活动之间的差异,那么我们就有可能犯错误,所以从这个意义上讲,实际上影响到刑法解释原则确定的关键因素不是解释的共性,而是哲学解释和法解释的区别以及法解释和刑法解释的区别;也就是说,三者之间的差异性比共性更大地影响了刑法解释原则的确立。法律解释学与哲学解释学区别的关键点是法律解释学必须讲究一个解释的客观性前提。哲学解释学认为,不同的理解是和不同的人的生存、存在联系在一起的,人的理解也是多元的,对一个事件的理解不存在终点。尽管这种哲学解释学的观念很深刻,但作为以法律文本为对象、要求为法治实践服务的法律解释却不能完全、无保留地接受哲学解释学的这种观点。法律是一种行为规范和裁判规范,无论是规范行为者还是规范裁判者,对法律文本最终只能有一个被“公认”为正确、合理的理解和解释,否则就无法规范行为,也就无法裁判。在这个意义上讲,法律解释的确带有哲学解释学所批判的“独断论”的性质。另外在时间上,对法律的解释也不能像哲学解释学主张的那样无限延伸,毕竟法律是为了定分止争,尽管在应然的角度看,裁判者和被裁判者可以对法律进行无终点的理解、批判,对已经发生法律效力的判决也可以持保留态度;但在实然的层面,对一个案件而言,判决只有一个。此外,从很大意义上讲,无论是法律还是法律解释,其第一特性乃是法律的保守性,所以作为解释法律的规则,其确立也应当和法律的保守性靠近。刑法解释基本原则的确立自然也和此要求相关。
  与其他的法律解释相比,在解释的规则上,刑法解释有其特殊的地方。总的来说,刑法解释和其他法律解释的区别在于刑法解释更倾向于严格解释。这种差异主要是因为各个部门法的内在精神、特点、实体原则不一样。与其他的部门法相比,刑法的法律性质具有补充性或者谦抑性,这是刑法与其他法律的主要区别。承认刑法的补充性意味着要限制刑法的处罚范围,只有在其他法律的保护不充分时,才能允许刑法进行调控,如果只要市民生活一受到侵害,便提出“要刑罚处罚”的要求,就很容易陷入直接诉诸刑事立法或强化刑罚的误区。尽管在某种意义上讲刑法是对付不法侵害的一种有力的手段,但不可能是决定性的手段,正如人们常说的“最好的社会政策就是最好的刑事政策”那样。所以,即使市民的安全受到侵犯,其他控制手段没有充分发挥效果,刑法也没有必要毫无遗漏地处罚,刑罚的适用必须慎重。如果忽视刑法的这个特性,一味地符合人们的这种“要求处罚”的自然冲动,在刑法解释上不采取比其他法律解释更为严格的态度,那样就是对刑罚这把两刃之剑的用之不当,国家与个人将两受其害。所以,不仅在刑事立法上要确立合理的犯罪圈;在司法适用过程中,也应当对刑法解释予以必要的限制,如果说其他法律解释带有扩张性,那么刑法的解释就具有内缩性。正因如此,大多数刑法学者都主张“存疑时有利于被告”、“排斥习惯法”、“禁止类推”等限制性的刑法解释规则,而其他部门法的法律解释则往往鼓励在解释中采用习惯法或者类推适用或者法官造法。比如《瑞士民法典》第1条第2款和第3款明文规定:“法律没有规定的,法律可根据习惯法而为裁判;如果没有习惯法,可依据自己作为立法者提出之规则来裁判。在前款情况下,法官应依据经过实践确定的学理和惯例而为裁判”。[2]但刑法解释中的“存疑时有利于被告”是不是凡是有疑问时就必须做出有利于被告的判决?排斥习惯法是不是意味着刑法解释中绝对不受习惯法的影响?“禁止类推”的抽象表述是否意味着只能在文字的通常含义内解释,因而也就排斥了扩大解释或者缩小解释?在刑法学界存在很大争议。有些主观主义刑法学者认为,刑法解释和其他法律解释并没有本质的不同。[3]而即使反对类推解释的客观主义者,也会在扩大解释和类推解释的区别问题上争论不休。比如将“电”解释为盗窃罪中的“财物”,日本法院认为这属于扩大解释,从而将窃电行为认定为盗窃罪;但德国联邦法院坚持认为这是类推解释,所以拒绝将窃电行为认定为盗窃罪。[4]我们认为,刑法解释与其他法律解释虽然没有本质的区别,但二者的差别不能否定。如何把握二者区别的“度”,是每一个国家面临的异常复杂的刑事法治问题。这种关系的复杂性同样影响到后文所要论述的刑法解释的基本原则的确立以及解释原则之间的关系的复杂性。
  (二)刑法的基本原则和刑法解释的基本原则之间的关系
  我国刑法学界一般认为,刑法的基本原则是指贯穿全部刑法规范,具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法意义,并体现我国刑事法律的基本精神的准则。[5]而刑法解释的基本原则是主体解释刑法时必须遵循的基本准则。由此观之,刑法的基本原则除了是立法的原则、司法适用的原则(其实司法适用的最重要的前提就是刑法解释),也是刑法解释的基本原则。刑法的基本原则决定了刑法解释的原则。刑法的基本原则也需要合理解释,对刑法基本原则的准确遵循依赖于对该原则的合理理解和解释。所以在这个意义上,刑法解释的基本原则又决定了对刑法基本原则的理解。那么究竟那个是部分,那个是整体?谁决定谁?恐怕都无法形而上学地严格区分开来,人们在一些场合把二者视为同一,但在另一些场合又有所区别地使用。在此,我们以罪刑法定原则为例来说明刑法的基本原则对确定刑法解释的基本原则的影响。
  罪刑法定原则的最初始的、最基本的价值内涵是限制刑罚权和保障人权。在1997年之前,我国刑法没有规定罪刑法定原则,因而在刑事司法过程中是允许类推解释的。在这种背景下,一个行为是否是犯罪,不在于有没有刑法的明文规定,而在于其社会危害性大小的判断;如果社会危害性严重,即使刑法中没有明文规定,司法者也可以根据当时政策(主要是刑事政策)的要求,在刑法中寻找最相类似的条文定罪量刑。比如1979年刑法没有规定猥亵儿童罪,但在现实生活中,有的地方发生了特别严重的鸡奸数名男童的案件,影响极坏,社会危害性很大,根据严打的刑事政策,将幼童类推解释为幼女,按奸淫幼女罪来处理[6]。正是在这种背景下,有学者也就顺理成章地把“以政策为指导”确定为刑法解释的原则。但我们认为,在罪刑法定原则成为我国刑法的基本原则之后,“以政策为指导”显然就不能再被视为刑法解释的基本原则了,当然这并不意味着刑法解释中就可以完全不考虑刑事政策的因素。尽管在民法上类推解释是没有限制的,甚至是受到鼓励的:“民法基本原则不仅是法院解释民事法律、法规的依据,并且是补充法律漏洞、发展学说判例的基础。法院于审理案件时,从现行法不能获得裁判的依据,说明现行法存在法律漏洞,这时法院应进行法律漏洞补充。而民法基本原则可以来补充法律漏洞;换言之,在现行法缺乏相应的具体规范时,法院可以直接适用民法基本原则裁判案件。”[7]但刑法确立了罪刑法定原则后就从根本上排斥了类推解释。对此,我国台湾学者韩忠谟先生有精辟论述:“近世民事法规方面有所谓自由法运动(Freireehtsbewegung),以为法规之解释不必拘泥于形式之论理,而应探求时代之精神,参酌社会需要,而为适当之运用。此说虽于促成民法之发展,厥功至伟,然如适用于刑法,则未见其可。盖刑罚在剥夺行为者之法益,所关至重,依罪刑法定之原则,刑法之解释应从严格,所谓罪疑惟轻,以顾全被告之利益(in dubio pro leo,in dublo mitius),殆为中外古今不易之原则。苟律无明文,即不得深文罗织,以无为有、以轻为重,不然,类推论断,好恶随心,欲加之罪何患无辞,故类推解释殊非刑法所许。”[8]可见,受罪刑法定原则的制约,和民法解释相比,刑法解释更倾向于从严解释的原则。所以,如果说法律解释是保守的,那么可以认为刑法解释是所有法律解释中最保守的。
  (三)与社会现实相适应的刑法基本思想和刑法解释的基本原则之间的关系
  关于刑法的基本思想,我们一般将其分为古典学派(旧派)和社会学派(新派),并且在刑法的基本立场上形成客观主义和主观主义的对立,虽然不是绝对的对应关系,但旧派多持客观主义立场,新派多持主观主义立场,[9]为了论述的方便,我们忽略差异,在同一意义上来使用这两对概念。
  在刑法解释学中,主观说(又称主观解释论、立法者意思说)认为,刑法解释的目标应是阐明刑法立法时立法者的意思;换言之,刑法解释的目标就是阐明刑法的立法原意。一切超出刑法立法原意的解释都是违法的。建立在古典解释学基础上的主观说一直假定并相信作品中有独立于解释之外的“原意”,只待正确的理解重现出“原意”来。“原意”即成为理解和解释的客观标准,也是判定解释与理解是否正确的准尺。主观说强调的是刑法的安全价值和保障机能;而客观说(又称客观解释论、法律客观意思说)认为,刑法解释应以揭示适用时刑法之外在意思为目标,易言之,刑法解释的目标就是阐明解释时刑法条文客观上所表现出来的意思,而不是立法者制定刑法时主观上所赋予刑法条文的意思。建立在哲学解释学基础上的客观说认为独立于解释者理解之外的法律立法原意是不存在的。法律的含义因时代变化而变化,因而对刑法的解释,也因时代的不同而不同。所以,刑法解释的目标就是揭示刑法条文文字客观上所表现出来的意思。客观说强调的是法律的公正价值和法律的保护机能。[10]
  旧派和新派由于刑法思想的根本分歧,在刑法的许多基本问题的解释上也体现出不同的解释原则。比如在构成要件的解释上,旧派尊重罪刑法定原则,主张对构成要件进行严格解释,尤其要求排除类推解释。其中,多数人全面主张废除类推解释,少数人只是允许对行为人有利的类推解释。新派学者则赞成灵活解释,主张根据社会的需求与必要进行合目的的解释。我国有学者认为,在刑法客观主义那里,对抽象性的追求就是对法律确定性乃至法治的追求,而法治对他们而言不仅意味着通过理性的努力就可以制定完美无缺的法律以引导社会进步,而且还意味着运用形式逻辑可以保证法律推理的确定性。于是,刑法客观主义中的抽象人和抽象行为理论以一种巧妙的方式回应着法治理念下的法律的可预测性和普遍性的要求。所以刑法客观主义与法治立场就有天然的关联性。由于刑法客观主义选择了论证行为及其后果的客观化立场,在这个回溯性思考(向后看)过程中,对“历史”的论证是为了证实现实的国家刑罚权是合法的,同时也是为了限定惩罚的范围。[11]所以,客观主义者一般比较强调刑法解释的合法性原则。而作为一种面向“未来”的刑法理论,主观主义者更多考虑的是观察犯罪人的危险性格以及将来复归社会可能性的大小。与刑法客观主义主张刑法法规应当严格解释、否定类推的立场不同,刑法主观主义主

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