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【期刊名称】 《中国法学》
论仲裁庭自裁管辖权原则
【英文标题】 On Arbitration Panel's Self—adjudicating Jurisdiction Principle
【作者】 王瀚李广辉【作者单位】 西北政法学院汕头大学
【分类】 仲裁【中文关键词】 仲裁庭 自裁管辖权原则 仲裁协议
【期刊年份】 2004年【期号】 2
【页码】 165
【摘要】

仲裁庭自裁管辖权原则是20世纪50年代以后发展起来的一种关于仲裁管辖权的理论学说,目前已经得到世界各国的广泛接受和采纳,成为现代国际商事仲裁法的重要理论和实践。然而,由于种种原因,该原则在我国仲裁立法和实践中却没有得到体现和确认。本文通过对该原则的产生和存在的理论基础的分析,指出我国应当尽快确立仲裁庭自裁管辖权原则,以保持与国际商事仲裁的立法和实践同步发展。

【英文摘要】

The doctrine of competence—competence which emerged at 1980’s is a new kind of theory on arbitration jurisdiction.This doctrine has already been accepted and recognd by almost every country in the world and it has developed into an important theory and practice in international commercial arbitration. However.because of some reasons,me Chinese legislation has not adopted this doctrine yet.And academic research into this doctrine has not been popularized and theoretical preparations are inadequate.Through the analysis of the emergence and theoretical basis of this doctrine,the paper suggests that the doctrine of competence—competence be adopted in the Chinese arbitration legislation in order to keep pace with the development of international commercial arbitration.

【全文】法宝引证码CLI.A.12368    
  
  仲裁庭自裁管辖权原则或称管辖权/管辖权原则,是指仲裁庭有权裁判自己的管辖权,并且不受法院相关诉讼程序的影响,开始或继续审理案件直至做出裁决。目前,这一原则已发展成为当代国际仲裁法中的一项普遍接受的基本原则,在国际和国内仲裁立法及实践中得到广泛的认可和采用。但是,令人不无遗憾的是,我国仲裁立法迄今并未接受这一原则。我国学界对这一问题的介绍和探讨也只是近年来的事情。为进一步完善我国的仲裁法律制度,尽量与国际仲裁实践同步发展,我们认为,有必要在我国的《仲裁法》中全面接受并准确地理解和实施仲裁庭自裁管辖权原则,赋予仲裁庭决定其自身管辖权的权力,取消仲裁机构对仲裁庭管辖权的决定权,同时取消法院直接处理仲裁庭管辖权异议的优先管辖权或对法院处理仲裁庭管辖权争议的直接管辖权予以必要的限制。
  一、仲裁庭自裁管辖权原则的产生
  仲裁立法和实践中的自裁管辖权原则最早发端于欧洲大陆的德国。事实上,这一概念可以追溯至20世纪50年代甚至更久,被认为源自前联邦德国的一场争论,即当事人可否通过协议赋予仲裁员对其管辖权作出有拘束力决定的权力。1955年德国高等法院认定,仲裁员对作为其权限基础的仲裁协议的范围有作出最终决定的权力。不过,这一裁定受到广泛的批评。1977年该法院另一庭则持不同态度,认为当事人只能另行签订独立的协议赋予仲裁员自裁管辖权的权力,且该协议的效力还需接受法院审查。[1]同时代的英国法官P.Devlin在Christopher Brown Ltd.v.Gennossenschafft Oesterreichischer Waldbesitzer Holzwirtschafbetriebe案中认为,法律没有要求仲裁员在其管辖权遭到反对或质疑时,应该拒绝履行职责。法律也没有要求在管辖法院就仲裁庭管辖权问题作出判决前,仲裁员不对异议作出实质调查和裁定,而是继续仲裁,将管辖权问题留给有权决定的法院去判决。仲裁员不应采取上述任一种做法。仲裁员有权就其是否有管辖权的问题予以审查,其目的不是为了得出任何对当事人有拘束力的结论。因为他们并无此项权限,而是为了解决作为一个先决问题向当事人证实他们是否应该继续仲裁。[2]因而,在传统的观点看来,当事人对仲裁协议的效力及仲裁庭的管辖权发生异议,应当由法院而不是仲裁庭自己来决断。一些国家尽管也可能并不完全排除仲裁庭确定其自己管辖权的权力,但由于不承认仲裁庭在此方面拥有终局的决定权,因此,在大多数案件中,最好的办法就是由法院直接就仲裁管辖权作出裁决。[3]英国在1996年《仲裁法》出台之前并不被普遍认为完全接受了这一原则,否认该原则的案例亦不难发现。在仲裁庭自裁管辖权原则提出伊始,人们对于仲裁庭究竟应否裁定其自己的管辖权,或在多大程度上有权决定其自身的仲裁管辖权,以及应否接受仲裁庭自裁管辖权原则等问题发生过许多争论。概言之,传统观点基本上是否认或不赞成赋予仲裁庭裁定其自身管辖权的权力的。
  随着仲裁实践的不断发展,仲裁作为一种高度自治化的商事争议处理机制被国际社会所普遍采纳和接受。为保障仲裁的效率和自治化,有关仲裁庭自裁管辖的传统观点和看法有了新的变化,国际商事仲裁的立法和实践开始逐步肯定和确认自裁管辖原则的存在。例如,1961年《欧洲国际商事仲裁公约》[4]第5条第(3)款就规定,仲裁庭能够决定仲裁协议是否存在,有权对自己的管辖权作出决定。1966年《欧洲统一仲裁法》更是完全采纳了这一原则并有所扩充,仲裁庭不仅可以决定其审理案件的管辖权,而且还可以决定仲裁审理中的任何其他法律问题。法院只可以在关于管辖权的初步裁定或最终裁决作出后实施审查。特别是1965年的《解决各国与他国国民间投资争端公约》第14条对该原则的采纳具有重要意义,该公约是第一个采纳仲裁庭自裁管辖权原则的世界性公约。1976年的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》(以下简称《UNClTRAL仲裁规则》)第21条第(1)款规定:“仲裁庭应有权就其管辖权所提出的异议,包括对仲裁条款或单独的仲裁协议的存在和效力所提出的任何异议,进行裁决。”1985年《联合国国际商事仲裁示范法》(以下简称《示范法》)第16条第(1)款也规定:“仲裁庭可以对其自己的管辖权,包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议,作出裁定。”《UNCITRAL仲裁规则》和《示范法》的规定对各国仲裁立法和仲裁机构采用这一原则起到了推动作用,也促使不少国家在国内的国际商事仲裁立法和实践中采纳该项原则,逐步使仲裁庭自裁管辖权原则发展成为国际商事仲裁法法宝中的一项普遍性规则。1998年《巴黎国际商会仲裁规则》第8条、1998年《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第8条、1993年《香港国际仲裁中心国际仲裁规则》第21条、1997年《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》第25条、1997年《美国仲裁协会国际仲裁规则》第15条等均采纳了仲裁庭自裁管辖权原则。而在国内仲裁立法方面,法国属于较早在国内法上采纳自裁管辖权原则的国家之一。1971年5月,在Societe Impex v.Societe PAZ案[5]中,法国最高法院就确立了这一原则。1983年《法国民事诉讼法典》第1458条规定,在仲裁庭根据仲裁协议而受理的异议被提交到国家法院时,该法院应当宣告无管辖权。如果仲裁庭尚未受理案件,除仲裁协议明显无效之外,法院亦应当宣告无管辖权。该法典第1466条进一步规定:“如果当事人在仲裁中对仲裁员的管辖权的成立或范围提出异议,仲裁员应当就该问题作出决定。”1996年英国《仲裁法》第30条和第32条的规定复杂而精细:(1)除非当事人依法以协议方式排除“仲裁员有权确定其管辖权”原则的适用,仲裁员有权就其管辖权问题自行作出决定。(2)当事人可以用协议方式排除仲裁员对仲裁管辖权问题的决定权。(3)一方当事人可以将仲裁管辖权问题提交法院裁断,但条件是仲裁程序的各方当事人均书面同意,或仲裁庭予以准许,而且法院相信:首先,对这一问题作出决定很可能大大减少实际费用开支;其次,向法院提出的申请是及时的;第三,由法院决定这一事项有足够的理由。(4)即使仲裁管辖权异议已经提交法院且法院尚未作出裁定,仲裁程序可以继续进行,可以作出裁决,除非当事人有相反的约定。1998年修订的德国《民事诉讼法典》第1040条第(1)款亦规定:“仲裁庭可以对其自身的管辖权和与此有关的仲裁协议的存在或效力作出决定。”此外,在立法上采取仲裁庭自裁管辖权原则的还包括比利时、瑞士、荷兰、保加利亚、埃及、西班牙、瑞典、印度、肯尼亚、新加坡等。美国在实践中也接受了仲裁庭自裁管辖权原则:如果当事人约定由仲裁庭决定仲裁协议的效力与管辖权问题,则由仲裁庭来作出决定[6]。就仲裁机构而言,世界上绝大多数商事仲裁机构都采纳了仲裁庭自裁管辖权原则。
  综上所述,事实上,从世界范围来看,仲裁机构对仲裁管辖权异议拥有决定权并非主流,尤其是在商事仲裁发达的西方国家,都是把对仲裁管辖权异议作出决定的权力赋予仲裁庭来行使,而不是授予仲裁机构来作出裁决。
  二、仲裁庭自裁管辖权原则的理论依据
  (一)合同授权说
  合同授权说认为,仲裁作为解决纠纷的一种机制,是当事人合意的产物,没有仲裁协议就没有仲裁。施米托夫教授就指出,仲裁庭的自裁管辖权来源于当事人的授权。没有理由说明当事人不能将仲裁庭自己决定自身管辖权的权力赋予仲裁庭,也没有理由说明法院不应该不承认仲裁庭该决定的效力,只要仲裁庭没有滥用其权力,当然,即便是仲裁庭滥用了权力,这也可以在仲裁裁决承认及执行阶段予以解决。[7]但该理论有一缺陷,那就是如果仲裁庭的管辖权来自仲裁协议,那么它如何能够宣布仲裁协议无效而且在宣布无效之前还审查了各方的仲裁请求?如果仲裁庭经过审理认定仲裁协议无效,它就无权管辖。由此可见,仲裁协议并非从宣布的那一刻起才无效,它始终就没有法律效力,因而仲裁庭的管辖权基础从来就不存在。另外,该观点还容易受到反对仲裁庭自裁管辖权原则的意见的批评。仲裁庭的管辖权必须来自于当事人的合意,但法院管辖权不需要当事人授权,一旦当事人声称他们之间的合意有瑕疵,或完全否认存在过类似的合意,法院即成为当然的裁断者,则关于仲裁协议效力问题的解决就非法院莫属了。如果说仲裁协议赋予了仲裁庭决定自己管辖权的权力,则当仲裁庭经过审理后判定仲裁协议无效时,说明仲裁庭从来就没有管辖权。这是该理论学说难以走出的怪圈。但我们认为,正如仲裁庭管辖权的权力来源于当事人的合意一样,仲裁庭的自裁管辖权主要源自于当事人的授权,特别是在当事人明确约定由仲裁庭决定其自身管辖权时,更没有理由否认仲裁庭所享有的这一权限。在这一点上,我们完全赞同施米托夫教授的观点。
  (二)法律授权说
  法律授权说认为,仲裁庭自裁管辖权原则的基础不在于仲裁协议,而在于仲裁地国家的仲裁立法,或推而广之,在于承认仲裁裁决(包括对管辖权的决定)的国家的法律。在一个承认自裁管辖权原则的国家,仲裁庭作出自己没有管辖权的决定,理由是基于缺乏有效的仲裁条款。这一决定的基础不是那个被判为无效的仲裁协议,而是该国的仲裁法。同样地,在其他承认自裁管辖权原则的国家寻求承认和执行仲裁裁决也是没有问题的。有人批评这一观点过分强调了法律的强制性,而忽视了仲裁作为非强制性的争议解决机制的特点。[8]我们认为,如果一国仲裁法明确赋予仲裁庭这一权限,仲裁庭的自裁管辖权也不是不可以来自于法律的授权。
  (三)完成使命说或仲裁需要说
  法律专家雷德芬(Redfern)和亨特(Martin Hunter)提出,仲裁庭的自裁管辖权是“仲裁庭固有的权限(inherent)”,是“仲裁庭彻底完成其使命的一项基本权限”[9]。因此,完成仲裁使命或仲裁实践的需要也是仲裁庭自裁管辖权原则得以确立的一项理论依据。如果仲裁庭不能享有自己决定仲裁管辖权的权力,那么一旦当事人提出仲裁庭管辖权异议,该异议只能交由法院解决。这里我们暂且不去考虑法院的最终决定如何,仲裁程序的进行势必受到影响,仲裁程序的延误在所难免。而且,当事人不得不既要面对法院又要面对仲裁庭,这就自然增加了当事人的负担。此外,反对仲裁的当事人一方还很容易利用这一点拖延仲裁程序或破坏仲裁程序的进行。在国际贸易中,仲裁庭自裁管辖权更具有重要的现实意义。正如理斯曼(W.Michael Reisman)和克雷格(W.Laurence Craig)所言:在国际交易中,当事人订立仲裁协议的首要动机是避免将案件交给国内法院处理,尤其是对方当事人所属国的法院,因为对方将享有本国法院带来的许多好处。即使是将管辖权争议提交到第三国法院,当事人也将面临着生疏的语言、陌生的程序以及不甚明了的司法观点等困窘。将管辖权异议交由法院处理,有可能使仲裁程序瘫痪;如果当事人不断提出管辖权异议,仲裁程序就不得不开开停停。因此,仲裁庭的自裁管辖权是仲裁庭彻底完成其使命的一项基本权限,确实如此。[10]
  三、我国仲裁庭自裁管辖权原则的确立
  (一)我国并未采纳仲裁庭自裁管辖权原则
  对于我国是否采纳了仲裁庭自裁管辖权原则的问题,目前还存在着两种截然不同的观点:一种观点认为我国立法没有采纳自裁管辖权原则;[11]还有一种观点则认为我国是接受这一原则的。[12]笔者认为,从我国现有的仲裁立法及司法解释赋予法院直接处理仲裁管辖权异议的优先管辖权以及规定由仲裁机构来决定仲裁管辖权来看,我们无论如何也不可能得出我国已经接受了仲裁庭自裁管辖权原则的结论。现有立法及司法解释的规定无疑是对仲裁庭自裁管辖权原则的根本否定。
  首先,我国现行立法中并没有明确规定允许仲裁庭自己决定仲裁管辖权。《

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