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【期刊名称】 《中国法学》
丹麦刑事法研究及对我国的启示
【英文标题】 Danish Criminal Code and Criminal Procedural Law Research
【作者】 谢望原【作者单位】 中国人民大学法学院
【分类】 其他
【中文关键词】 丹麦刑事法 人权 国际刑法 恐怖主义 刑事政策
【期刊年份】 2004年【期号】 6
【页码】 163
【摘要】

本文通过旁征博引的深入分析论证,揭示了丹麦刑法典与刑事执行法的历史演变、四大基本特色——充分尊重且保障公民人权、注重与国际刑法规范协调、反映恐怖主义犯罪最新动态、矫正为本的刑事政策及其对中国的启示。作者认为,丹麦刑法典与刑事执行法堪称具有21世纪欧陆法制锐意改革新理念的刑事法律,无论是其一以贯之的刑事政策思想抑或立法技术,均值得我国学习借鉴。

【英文摘要】

In the article,the author deeply analyses and reveals the hour basic distinguishing features of the Danish Criminal Code and the Danish Correction Act,namely to fully respect and protect human rights.to absorb the rules of international criminal law,to reflect the newest trends of terrorism and to insist on the corrective spirits of criminal policy,as well aLs their inspiration for China.hl the author’s opinion.the Danish Criminal Code and the Danish Correction Act Can be regarded as the example of legal reform in the Continent countries.It is Worthy of studying for us that they embody the criminal policy and the technology of legislation.

【全文】法宝引证码CLI.A.12406    
  一、刑法典与刑事执行法的历史演变
  由国王克里斯琴五世(christian V)1683年编撰的《丹麦法律汇编》(Danish Law of 1683,Christian den 5.s Danske Lov),是丹麦法律发达史的里程碑。其中,第六卷就是有关丹麦刑事法的规定。与那一时期的大多数欧洲国家情况一样,1683年的丹麦刑法显然相当不完备。由于受到文艺复兴时期(the Age of Enlightenment)所倡导的人道主义与贝卡利亚(Beccaria,1738—1794)和费尔巴哈(Anselm v.Fruerbach,1775—1833)等人法律思想的影响,欧洲各国的刑事法学家们一方面对刑罚制度及其刑罚执行状况严重不满,另一方面,人们开始对刑罚理论进行深刻反思。1777年,英国监狱改革家约翰.霍华德(John Howard)发表了《英格兰与威尔斯的监狱状况》(The State of the Prisons in England and wales)的调查报告,其中对刑罚执行的非人道残酷现实的描述与揭露,震撼了全世界,从而在欧洲国家掀起了以监狱改革为切入点的整个刑事法律制度的改革。从一定意义上讲,正是这场刑事法律制度的改革运动,孕育了奠定现代刑法理论基础的罪刑法定主义、犯罪构成要件理论与新、旧社会防卫理论。自1840年始,丹麦刑事法律的现代化便全面展开。在其刑事法律发展史上,丹麦总共制定过三部刑法典和一部刑事执行法。
  (一)1886年刑法
  1886年刑法典乃是丹麦历史上第一部真正的现代刑法典。其主要历史性进步和特点表现在以下几方面:(1)在刑法典的第一条开宗明义地规定了“罪刑法定”原则,从根本上否定了罪刑擅断。这就意味着过去立法粗疏而靠法官自由裁量来填补立法空白的历史的终结。“法无明文规定不为罪”、“无犯罪则无刑罚”从此在丹麦王国得以确立。(2)立法技术上采取了“总则”与“分则”模式,该刑法典专门以“总则”形式对诸如未遂、共犯等犯罪形态作了规定;而在分则中,则专门对各种不同犯罪的定罪、量刑进行了具体描述。(3)在此前的丹麦刑法中,法官被赋予很大的裁量权,法官可以根据犯罪的社会危害程度和犯罪人的具体情况来决定对其适用刑罚,而1886年刑法典对每一犯罪只规定了一个法定刑(引入了绝对法定刑);且只有在极少数情况下,那些极端严厉的刑罚才会被强制执行。
  19世纪末、20世纪初欧洲社会情势的变化,加之以社会防卫理论为根基的刑事政策的施行,重视特别预防的新刑法理论席卷了欧洲,使得丹麦立法机关认识到有必要对刑法典进行及时修订。因此,丹麦立法机关在1912年、1917年和1923年起草了三部刑法典草案,最终在1930颁布了新刑法典,并于1933年1月1日施行。
  (二)1930年刑法
  1930年丹麦刑法典不仅继承了1886年刑法典确立的罪刑法定主义,而且将罪刑法定原则推广到了特别刑法领域。[1]从刑罚理论方面来看,该法典虽然保留并体现了一般预防论的精神,但也融入了社会防卫论的思想,强调特殊预防。其重大变化体现在以下方面:(1)犯罪化程度显著提高,大大拓宽了对犯罪的刑罚处罚范围,使刑法的调控视野明显扩张。(2)摈弃了绝对法定刑,对每一犯罪规定了可供选择的不同刑罚方法,法官的自由裁量权显著加强,可以根据具体犯罪人的个人性格和犯罪人的社会情状选择适用最适于犯罪人的刑罚。以杀人罪为例,在1886年刑法典中,有预谋杀人犯罪与一般杀人罪的处罚极为不同,前者的法定刑是没有选择余地的绝对死刑。但是在1930年刑法典中,即使是故意实施的杀人罪,其刑罚也只能是处5年以上16年以下监禁,或者处终生监禁(第237条)。
  1930年刑法典不仅明确废除了死刑,而且刑事处罚措施的变化也十分巨大。首先,规定了不定期刑。不定期刑是李斯特等新派学者所主张的个别预防论的刑罚政策,曾经为很多欧洲国家所采纳。(但是,由于不定期刑实践中并没有产生预期效果——不定期刑对于减少再犯率并无多大意义,丹麦在1973年废除了不定期刑。[2])其次,规范、调整自由刑。此前,丹麦刑法中规定有不同类型的自由刑,如强劳役(hard labour)、监禁、拘禁等。1930年刑法典则将监禁刑简化为两种:即普通监禁刑(imprisonment,30日—16年)和拘禁(detention,7日—2年)。其三,对有精神缺陷者或不可归责者明确规定不受刑罚处罚,但是,法院可以对其采取保安措施,强制其到精神治疗机构、医院或者专门拘禁精神病患者的机构进行治疗。其四,引入了具有保安处分性质的预防性感化制度,即规定可以对那些精神正常、非危险性犯罪人但属于习惯性犯罪人(如流浪汉、职业乞丐等)强制其到感化院接受至少1年至多5年的感化矫治。其五,引入了预防性拘禁制度,即对那些品性恶劣、顽固不化之危险职业性犯罪人或累犯,由于一般刑罚措施不足以完全将其矫正,故在完成判定刑期之后最终释放之前,处以4—8年之预防性拘禁。其六,建立了对15岁—21岁的青少年犯特殊处遇的制度,即与成年犯罪人分开关押,以教育训练为主,鼓励其脱离犯罪生涯,回归社会。 (三)2002年刑法我不休息我还能学典 1950年后,丹麦司法部任命了一个由刑事司法实务部门的专家和刑法教授组成的常设委员会,负责对1930年刑法典进行修订。[3]在此后的漫长岁月中,欧洲的社会情势与经济、法律制度发生了深刻变化。特别是欧洲很多国家在20世纪末进行的刑法修订,[4]直接影响了丹麦的刑事立法。故在历经多次修订且施行了70余年后,丹麦王国终于在2002年9月16日颁布了新刑法典。从此,具有现代刑法改革里程碑意义的1930年刑法典推出历史舞台。现行丹麦刑法典由总则与分则两部分组成,共19章(其中总则11章,分则18章),计306条。[5]总则内容包括:序言、刑法条款适用之一般条件、刑事责任条件、犯罪未遂与共犯、法人刑事责任、刑罚、缓刑、社会服务、可罚行为之其他法律后果、量刑及可罚行为之法律后果中止。分则规定的犯罪有:危害国家安全和独立之犯罪、侵犯宪法和国家最高权威之犯罪、危害公共当局等之犯罪、危害公共安宁与秩序之犯罪、履行公共职责时所犯之罪、伪证罪与诬告罪、有关货币之犯罪、有关证据之犯罪、引致公共危险之犯罪、乞讨与商业恶行之犯罪、危害家庭关系之犯罪、性犯罪、侵害人身之暴力犯罪、侵害人身之自由犯罪、侵害人之尊严和某些个人权利之犯罪、财产犯罪以及有关法人之特别规定。
  (四)刑事执行法
  与其他欧洲国家不同,丹麦很长时间没有刑事执行法典,有关刑罚执行的规定散见于刑法典和一些监狱法规之中。此外,丹麦加入并批准的有关国际公约中包含的与刑罚执行有关的内容也是丹麦刑罚执行法的渊源。例如:丹麦王国1976年批准的联合国1948年《世界人权宣言》与1966年《经济、社会与文化权利国际公约》以及1953年丹麦王国批准的《保护人权与基本自由欧洲公约》涉及的囚犯待遇的规定,对丹麦的刑罚执行均有约束力。而作为欧盟的成员国,“防止酷刑和非人道或歧视待遇或处罚欧洲委员会”有权监督丹麦的刑罚执行;同时,1987年施行的《修订的欧洲监狱规则》也是丹麦刑罚执行方面的重要法律渊源。为了进一步规范刑罚执行,1973年丹麦制定了《监禁刑执行法令》,该法令明确规定了监禁刑执行中囚犯的最低生存标准、权利、义务和责任。直到2000年5月31日,丹麦王国才正式颁布施行了《丹麦刑事执行法》。该法由“前言性条款”、“监禁刑执行”、“罚金刑执行”、“缓期执行与附条件社会服务”、“安全监督”以及“刑之执行一般规则”五部分组成,共23章,计126条。
  二、充分尊重且保障公民人权
  所谓人权,是指在一定社会历史条件下受到法律认可的、公民享有的政治、经济、社会文化等方面的人身自由权利和民主权利。现代意义上的人权,乃是西方启蒙思想家针对中世纪封建神权统治提出的反对封建专制,尊重和保护人的尊严与权利的政治法律主张。时至今日,无论是政治、法律问题还是经济、军事问题,无不与人权有着千丝万缕的关系。尊重人权、保护人权已经成为世界各国制定内政、外交政策时必须予以优先考虑的问题。而利用各种有效手段来保护人权,也成为各国共同关心的问题。由于刑法具有保障法的特性,其对人权的保护早就受到世界各国的重视。
  刑事法律是国家用来调控和保护各种社会关系和利益的必要手段,既是打击与防范犯罪的重要工具,又是保障一般公民权利与自由不可或缺的法律手段。同时,刑事法律又是“犯罪人的大宪章”——它约束国家权力,保护犯罪人的合法权利不受非法侵害。客观而论,各个国家都会在可能的范围内最大限度地使公民拥有更多权利和自由。但是,由于公民所能享有的权利与自由总是要受到其所在国家物质文明与法制文明发展水平的限制,因此,各国刑事法律对犯罪人的权利保护不可能处于同一水平。作为发达国家或典型福利国家,应该说丹麦刑法典与刑事执行法所体现的对公民权利的保护,即便在欧洲也处于较高水准。
  (一)对一般公民权利的完备保护
  由于刑法自身的特点,当刑法规范禁止某一行为的时候,同时也是对某一相应权利的充分肯定与维护。所以,毋需全面探讨丹麦刑法典如何维护和保障公民权利,这里仅举一例独具特色的人权保护规定便已足矣。一般而言,国家对隐私权的保护多以民事法的形式出现。[6]但是,由于人的权利与尊严早已成为丹麦法律所追求的基本价值,因此,其刑法典设立了第27章,以12个条文专门对“侵害人之尊严和某些个人权利之犯罪”作出禁止性规定,以确保包括公民隐私权的各项个人权利不受犯罪侵犯。根据丹麦刑法典第263条规定,进入保存有关他人个人物件之处所,借助有关器具秘密窃听、录制他人私人谈话、电话通话,非法进入他人设计用于数据程序之信息或编程等的,均应当处以罚金或者不超过6个月之监禁。而非法对处于不对公众开放场所之人士进行拍照,或者借助望远镜或其他设备非法观看处于前述场所人士的(第2641A条),以及非法传播他人私生活信息或照片,或者非法传播他人显然不希望为公众所知晓情况下之其他照片的(第264D条),均应当处以罚金或者不超过6个月监禁。
  (二)对被告人与犯人权利的充分保护
  可以毫不夸张地说,一国对犯罪人权利保护如何乃是该国人权状况的晴雨表。丹麦刑法典除了在序言(第一条)中明确规定“罪刑法定主义”[7]外,诸多条文也都反映了尊重和保护被告人和犯人权利的精神。刑法典第3条不仅规定了“从新兼从轻”原则,[8]并且明确规定,若因为外在条件变化而不宜认为某一行为是犯罪而致旧法被废除,该行为应当按照旧法规定之行为处理,不认为是犯罪。同时,刑法典第3条第2款还规定,若因为时过境迁,刑法已经将某一行为非犯罪化,则任何适用于该行为且尚未服完之刑罚应当予以免除;已被定罪之人,可以要求出庭之检察官向一审判决之法院提出豁免其刑之建议。显然,此种关于刑法适用的立法例具有强烈的“有利被告”之精神蕴涵,这在其他欧陆国家的刑法典申也较少见。[9]
  为了确保犯人权利,丹麦刑事执行法在第8章以15个条文专门规定了“在行刑机构期间囚犯之权利义务”。其中,刑事执行法第31条第1款规定:囚犯被置于矫正机构后,行刑机构必须尽快告知其有关刑事处罚执行中之权利、义务以及其他必须遵守之条件。这为有效保障犯人权利奠定了法律基础。该章规定的犯人权利,涉及行刑期间犯人的交往、提议(针对在行刑机构生存条件)、宗教、持有或支配款物、公开出版、工作与教育、劳动报酬、业余时间、健康待遇、请假、与狱外联系、探视、信函收发、电话通讯、收听收看广播电视或阅读报刊书籍以及与媒体接触等方面的权利。事实上,在丹麦行刑机构被执行刑事处罚的犯人,除了人身自由受到必要限制,他们的基本生活权利与自由仍然是有充分保障的。例如:犯人有权同其他犯人进行交往(第33条);犯人应当有机会通过选举之发言人就其在行刑机构的生存状况提出意见(第34条);犯人在服刑期间享有在行刑机构参加礼拜活动和与其教会牧师谈话等宗教权利(第35条);犯人有权携带或者支配属于自己的款物(第36条);犯人有权发表出版物并获得监狱的资助(第37条);有权利和义务参加工作或接受教育以及参加其他获准的活动(第38条);有权获准请假离开行刑机构(第46条);每周至少应当有1小时接受探视的时间(第51条);有权在行刑机构向媒体发表言论(第59条);等等。
  三、注重与国际刑法规范的协调
  第二次世界大战以后,联合国的成立并在国际事务中发挥的作用日益增强,国际社会产生的国际公约、条约使得“国际全球刑法”(an international global criminal law)已然形成。而就目前学术界相对流行的观点来看,“国际刑法”实际上指的是“刑事国际法”(droit international penal,criminal international law)。它涉及地区(如欧盟)多个国家之间和联合国成员国之间由公约、条约决定的刑事法律权利与义务关系。所以,所谓刑事国际法,它本质上属于国际公法的范畴,它的主要渊源乃是规定刑事犯罪的国际条约、公约等。[10]自上个世纪后期冷战结束以来,虽然两个尖锐对立阵营间的矛盾渐渐淡化,国际上出现了和平发展的主要潮流,但是贫穷与富裕的两极分化、正在增长的贫困与绝望情绪以及民族主义、宗教原教旨主义、种族或宗教仇恨等引致了大量暴行、种族清洗等血腥事件,甚至出现了规模不可小视的地区冲突与局部战争。[11]为了保障人类社会生活的正常秩序,国际社会制定了许多包含打击与防范国际犯罪的国际刑法规范。同时,国际刑事法院也应运而生。[12]虽然根据《国际刑事法院罗马规约》,国际刑事法院有权独立依法审理相关国际犯罪,但是,由于国际刑事法院的管辖范围仅包括四类罪行,即灭绝种族罪、战争罪、反人类罪、侵略罪,而其他国际公法中规定的诸多犯罪仍然须依据缔约国的国内刑法规范进行处理,因此,如何使本国的刑事法律与国际公法中刑法规范相协调,就成为缔约国必须考虑的问题。
  由于特定的地理环境与地缘政治历史原因,欧洲国家似乎更加重视国际刑法的理论研究与司法实践,并注意在国内刑事法律中吸收国际刑法规范或将国际刑法规范国内化。作为欧洲的一员或欧盟成员国,丹麦是诸多欧洲刑事国际法的缔约国。为了公正享有这些国际法上的权利并承担相应义务,丹麦刑法典突出了与国际刑法规范的协调。这主要表现在以下方面:首先,明确规定:“国际公约规定的犯罪行为且丹麦有义务根据该公约对该行为提起诉讼程序”的(刑法典第8条第5项),丹麦刑法北大法宝具有管辖权。此乃以刑法总则形式阐明了丹麦在国际法上刑事管辖的权利与义务。其次,明确规定丹麦国内刑事管辖权要受到相关刑事国际法的制约。丹麦早就签署了《关于刑事审判国际效力之欧洲公约》、《案犯移交法律程序》、《欧洲犯罪人引渡公约》以及《欧洲道路交通犯罪处罚条约》等。因此,丹麦刑法典第10A条第1款规定:“行为人在行为发生国已经受到法院定罪处罚,其所受之定罪处罚已为《关于刑事审判国际效力之欧洲公约》或者有关《案犯移交法律程序》之法律所包括,若有下列情形之一者,则不得在本国就同一行为提起诉讼:(1)行为人被最终宣告无罪;(2)所适用之刑罚已经执行完毕、正在执行或者根据法院所在国之法律赦免其刑;或者(3)行为人被定罪,但是没有对其适用刑罚。”同时,刑法典第12条更是明确指出:“本法第6条至第8条(关于空间效力,引者注)规定之适用,应当服从适当之国际法规则。”此种在本国刑法典中规定其效力适用要服从国际法规则的立法例,在其他欧洲国家的刑法典中亦较少见。
  其三,在分则中将针对欧盟的某些危害行为予以犯罪化。自从20世纪50年代欧盟成立以来,这个跨国组织把越来越多的欧洲事务纳入了“欧洲一体化”或“多元中的一体”(《欧盟宪法草案》用语)的范畴。2004年6月18日,欧盟首脑会议又通过了《欧盟宪法草案》。欧盟不仅越来越在世界上“以一个声音说话”,而且它正在以一个超国家的国家展现在国际舞台。作为其成员国,丹麦在其刑法典中明确将有关不利于欧盟正常运行的危害行为予以犯罪化。例如,刑法典第158条第2款规定:向欧洲共同体法院提供虚假证词的,应当处以不超过4年之监禁。又如,刑法典第289A条还规定:“第1款,以规定向欧盟支付预算或者获得欧盟之预算、获得由欧盟管理或用于欧盟之预算款额为目的,提供不真实、误导性信息,或者隐瞒对欧盟做出决定有重大影响之信息,试图使自己或者他人逃避履行支付义务或非法获得拨款的,应当处以罚金,或者处以不超过4年之监禁。……”此外,刑法典152B条第2款规定:过去或者现在受雇于欧洲共同体统计办公室之人员,或者正在或过去曾经在该办公室工作场所工作之人员,非法传递或者使用其在前述办公室工作时获得之有关秘密统计信息的,应当处以罚金,或者处以不超过6个月之监禁。此种规定对于保守欧盟机密、维护欧洲法院的司法公正以及欧盟的财政运作秩序显然具有重要意义。
  四、反映恐怖主义犯罪最新动态
  刑事法律的生命力取决于对社会犯罪情势的适应性。因此,国家有必要及时而果决地根据国家社会经济发展与犯罪动态调整刑法规范。人类社会进入21世纪后,国际范围内出现了诸多新情况。不仅计算机网络违法犯罪、环境污染有愈演愈烈的趋势,以“9.11”为代表的恐怖主义袭击更是令全世界倍感焦虑。在此种背景下,迅速调整国内刑事立法,以适应复杂多变的犯罪态势就成为各国必须共同面对的问题。而在此方面,丹麦2002年颁布的刑法典较好地做出了表率。
  据学者们的考证,恐怖主义(terrorism)活动已经有两千多年的历史。但是,国际社会对恐怖主义形成相对一致认识却是在“9.11”之后。“9.11”事件之后的2001年9月28日,根据安理会第1373号决议,联合国专门设立了“联合国恐怖主义委员会”;同年10月,第56届联合国大会就国际恐怖主义问题进行了长时间辩论,100多个国家的代表纷纷发言,呼吁国际社会尽快完善反恐斗争的法律框架。此后,欧洲各国纷纷采取措施做出立法反应。[13]正是在这种背景下,丹麦2002年刑法典以6个条文(第114条、第114A——第114E条)专门规定了恐怖主义犯罪及其刑事责任。丹麦

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