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【期刊名称】 《中国法学》
犯罪概念的哲学思考
【英文标题】 A Philosophical Review on the Concept of Crime
【作者】 李居全胡学相【作者单位】 湖南大学华南理工大学
【分类】 犯罪学【中文关键词】 概念 判断 推理
【期刊年份】 2004年【期号】 2
【页码】 126
【摘要】 犯罪概念理论经历了从形式的概念到实质的概念,又从实质的概念到形式与实质相统一的概念,再从统一的概念到形式与实质相分裂的概念这样一个发展过程,成为刑法学的一大困惑。在这个问题上,外国刑法学最终走向了不可知论,而中国刑法学则滑向了形而上学唯物论。之所以出现这种局面,其原因在于到目前为止,中外刑法学都只是孤立、片面、静止地研究犯罪概念,不了解概念的相互联系和运动发展。犯罪概念是由先于刑法的社会物质生活条件所决定的,刑法的任务不在于解决犯罪概念问题,而在于运用已先于自己而存在的犯罪概念来作出判断。刑事司法的任务是在刑法判断的基础上作进一步的推理。犯罪概念的形成、运用犯罪概念所进行的刑法判断、以及运用犯罪概念和刑法判断所进行的刑事司法推理,是犯罪概念运动的一个完整过程,在这个过程中,犯罪作为一个概念它是统一的,不存在形式概念与实质概念之分,也不存在立法概念与司法概念之分。
【英文摘要】 The conceptive theory of crime,being a puzzle,had developments from an external concept to substantive concept,from substantive concept to united concept of form and substance,and then from united concept to separate concepts.on this problem,foreign criminal law theories have gone finally to the agnosticism and Chinese criminal law theories to the metaphysical materialism.The reason for this result is that Chinese and foreign criminal law theories by now have been studying the concept of crime separately,unilaterally and statically,not knowing the mutual relationship and the developments of concepts.The concept of crime is determined by the social material conditions prior to the criminal law.The task of criminal law is not to establish the concept of crime.but to make judgments with the concept coming into being prior to the criminal law.The task of criminal justice is to make inference,based on the criminal judgment.The coming into being of the concept of crime,the criminal judgment with the concept and the criminal inference based on the concept and criminal judgment together constitute the complete process of the development of the concept of crime.The concept of crime is united in this process.There is no division between external and substantive concepts,and neither between legislative and judicial concept.
【全文】法宝引证码CLI.A.12365    
  
  近几年来,随着罪刑法定原则在我国刑法中的确立,我国刑法学中的犯罪概念理论又有了新的发展,逐渐由一元的犯罪概念理论演变成为二元的犯罪概念理论。但尽管如此,犯罪概念问题上的形式与实质的矛盾仍未得到合理的解决。众所周知,概念问题是一个逻辑学的问题,同时也是一个认识论的问题。逻辑学又分为形式逻辑与辩证逻辑等等。形式逻辑与辩证逻辑虽然都研究概念问题,但形式逻辑是在撇开思维的具体内容的条件下,以思维的形式结构或抽象思维为研究对象的,因此,形式逻辑所研究的概念是抽象的概念,是那种仅仅作为词项的内涵;而辩证逻辑则是以抽象上升为具体的思维过程为研究对象的,因此,辩证逻辑所研究的概念主要是具体概念。为此,本文力图从辩证逻辑即哲学的高度来阐述犯罪的概念问题。
  一、犯罪概念理论的沿革与刑法学的困惑
  半个世纪以来,刑法学一直为所谓形式的犯罪概念与实质的犯罪概念(或者说社会危害性[1]与刑事违法性)之间的矛盾所困惑。直到20世纪末英国刑法学者还在重申:“不可能有一个单一的包罗万象的犯罪定义。”[2]人类对于犯罪的认识,最早受宗教神学的影响,所以形成的犯罪概念也是神学的犯罪概念:认为犯罪是对天、神或上帝意志的违反。这一时期人们在大脑中所形成的犯罪概念,我们不好说它是实质的犯罪概念还是形式的犯罪概念,它实际上是犯罪这一客观对象物映射在人脑中所形成的一种假象。
  (一)形式的犯罪概念
  有学者认为,“对犯罪进行实质定义,在历史发展上要远远早于对犯罪的形式定义,后者基本上是罪刑法定时代才出现的产物。”[3]笔者对此不敢苟同。首先在理论上,根据认识运动的规律,认识是由表及里的,认识主体首先接触的是事物的表象,因此先认识的应该是对象物的表面特征,再逐步地、一级一级地认识对象物的本质。其次,在实践中,摆脱神学的束缚之后,人类最早形成的犯罪概念是形式的犯罪概念。形式的犯罪概念也并非就是罪刑法定时代的产物,相反,犯罪的形式概念的产生远远早于罪刑法定时代。在我国古代刑法史上,自周代以后,随着天命神权思想的动摇,礼治得到极大的发展,人们对犯罪的认识也随之发生变化。早在我国古代战国初期,著名的思想家墨子就提出:“罪,犯禁也。”[4]意思是说,犯罪是对禁止性规范即法律的违反,这是中国历史上最早从形式特征方面对犯罪的较为明确的认识。[5]而此时距离中国的罪刑法定时代相距甚远。后汉许慎撰《说文解字》则更加明确地将“罪”解释为“犯法也”。直至《大清新刑律》第10条规定:“法律无正条者,不问何种行为不为罪。”中国历史上才首次出现了规范化的罪刑法定。
  欧洲中世纪时代,君权利用教权进行统治,于是法和宗教紧密地结合在一起。16世纪资产阶级早期的启蒙思想家为了反对封建专制统治,从资产阶级利益出发,将宗教与法律严格区分开来,否定了犯罪的宗教性质,将犯罪纳入法律概念之中,开始从犯罪的形式特征方面认识犯罪。荷兰启蒙思想家格老秀斯(Hogo Grotius)认为,法不是来源于神的意志,而是来源于自然,来源于人的理性。自然法是正当的理性法则,即使神也不能够改变它。因此,符合理性法则要求的行为即是正当的行为;反之,就是罪恶的行为。英国著名的政治理论家霍布斯(Thomas Hobbes)对犯罪的法律本质的论述十分明确,霍布斯认为:“罪行是一种罪恶,在于以言行犯法律之所禁,或不为法律之所令。所以每一种罪行都是一种罪恶,但却不能说每一种罪恶都是一种罪行。”[6]因此,没有国家法的地方是没有罪行的,但却有罪恶存在,因为自然法是永恒的。[7]很明显,霍布斯与格老秀斯不同,不是将违反自然法的行为看作是犯罪,而是将国家的法作为决定犯罪存在与否的根据。德国著名刑法学家宾丁(Karl Binding)在批判传统犯罪的法律本质的基础上,对犯罪的法律本质作了更深入的研究。在宾丁看来,犯罪所侵犯的是刑法法规以外的作为行为准则的一般法令中的行为规范。刑法中的犯罪并非是因行为人的行为符合刑法中所规定的应被科处刑罚的行为规定而成立,而是由于行为人违反了刑法制定之前便已存在并成为刑法前提的规范——命令及禁止。对于违反规范即具有违法性的行为来说,刑法不过是规定了一定效果,即刑罚的工具而已。犯罪的本质在于蔑视法规范的要求,即违反法规范性。[8]
  (二)实质的犯罪概念
  人类对客观世界的认识是不断深入的,对犯罪的认识也一样。犯罪是对法律的违反,那么法律又是什么?而且应该是什么?这就是犯罪的法律概念形成以后人们对犯罪的进一步认识所面临的问题。对于这个问题的回答,直接就引出了犯罪的实质概念。有学者提出,犯罪的实质概念是刑事实证学派所确立的。[9]这种提法也是值得商榷的。其实,最先论及犯罪的实质概念的,是刑事实证学派产生之前的18世纪资产阶级晚期的启蒙思想家。杜里奥·帕多瓦尼(Thllio Padovani)明确指出:“事实上,所有力图从社会学角度界定犯罪实质的概念,都滥觞于18世纪那些伟大的启蒙时代的刑法思想家们对犯罪实质的论述,19世纪中这些观念有了进一步的发展,当时人们探讨犯罪的实质目的在于限制国家的刑法权,使其只能在理性的范围(即只是为了正确地维护国家本身赖以存在的‘社会契约’的范围)内行驶。”[10]卢梭(J.J.Rousseau)针对当时“人是生而不自由的”的封建专制王权论,提出了“人是生而自由的”[11]观点,认为主权应该在民而不在君,人民共同体的意志“一经宣示就成为一种主权行为,并且构成法律”[12],所以,卢梭认为犯罪不仅仅是违反了国家的法律,而且更本质地是侵犯了社会公共利益。犯罪是对社会契约的违反,简言之,是对社会的危害。意大利刑法学家贝卡利亚(Cesare Beccaria)继承了卢梭的社会契约论,同时也追求罪刑法定,但贝卡利亚所说的法律与卢梭的一样,并非是现实的法律,而是理想中的法律,是基于社会契约、反映公共利益的法律。关于犯罪的本质问题,贝卡利亚认为,“一切犯罪,包括对私人的犯罪都是在侵犯社会。”[13]“什么是衡量犯罪的真正标尺,即犯罪对社会的危害。这是一条显而易见的真理……。”[14]贝卡利亚虽然推崇罪刑法定,但他对犯罪概念的认识仍然属于实质上的。黑格尔(George Wilhelm Friedrich Hegel)认为,“真正的不法是犯罪,在犯罪中不论是法本身或我所认为的法都没有被尊重,法的主观方面和客观方面都遭到了破坏。”[15]在认为犯罪为不法行为的同时,黑格尔进一步揭示出犯罪的更深一层次的本质。“由于对社会成员中一人的侵害就是对全体的侵害,所以犯罪的本性也起了变化……。现在,侵害行为不只是影响直接受害人的存在,而且牵涉到整个市民社会的观念和意识。……所以对市民社会的危险性就成为它的严重性的一个规定,或者也是它的质的规定之一。”[16]
  卢梭、贝卡利亚、黑格尔等抛开从法律形式上认识犯罪的传统观点,转而从社会危害性这一实质内容上认识犯罪,这就形成了所谓的实质的犯罪概念,而他们所提出的犯罪实质概念比刑事实证学派要早得多,只不过他们所说的社会并非是具体历史条件下的现实的社会,而是理想中的社会,因此,他们的犯罪概念即“一切……危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪。”虽然属于实质犯罪概念的尝试,但并非科学和正确的,我国刑法理论界从辩证唯物主义观点出发,认为这一规定是形式与实质相统一的完整的犯罪概念。因1979年刑法中明确规定了类推制度,所以理论界对于形式与实质相统一的犯罪概念基本上都是持肯定态度的。
  (三)形式与实质相分裂的犯罪概念
  我国1997年修订后的新刑法基本上沿用了旧刑法10条的规定,但由于新刑法废除了类推制度,明确规定了罪刑法定原则,这似乎就导致了一个相互矛盾的局面:即一方面,认为犯罪在本质上是危害社会的行为,但又认为法无规定,即便危害社会也不为罪。在罪刑法定原则下,实质的犯罪概念撇开了形式的犯罪概念就一无是处。另一方面,如果说犯罪是刑法规定为犯罪的行为,这一方面不能揭露犯罪的实质,不能说明犯罪为什么是犯罪,同时对于刑事立法来说,将“刑法规定为犯罪的行为”再犯罪化又说不通。另外,实质的犯罪概念与形式的犯罪概念也有相互矛盾的时候,[17]那么在它们相互矛盾的时候究竟以哪一个为准?于是我国刑法理论界就开始对形式与实质相统一的犯罪概念提出了质疑。
  李海东博士认为,“所谓社会危害性不仅在思维过程中是诡辩的,而且论理上也不符合基本的形式逻辑。”[18]王世洲教授则认为,“新的具有双重结构的中国刑法理论的犯罪概念应当由‘立法概念’与‘司法概念’组成,就是把犯罪概念分为说明尚未在法律上规定为犯罪但是应当在法律上规定为犯罪的行为的‘立法概念’和说明已经在法律上规定为犯罪的行为的‘司法概念’。”[19]而所谓的“立法概念”,就是实质的犯罪概念,所谓的“司法概念”就是形式的犯罪概念。陈兴良教授认为,“以往我国刑法理论在界定犯罪概念的时候,没有区分立法上的犯罪概念与司法上的犯罪概念、理论刑法学上的犯罪概念与注释刑法学上的犯罪概念,从而笼统地将社会危害性作为犯罪的本质特征,带来了理论上的混乱。”[20]因此,陈兴良教授主张,将实质的犯罪概念逐出注释刑法学领域。
  综上所述,人类摆脱神学束缚之后,首先从法律的形式特征上认识犯罪,形成了所谓形式的犯罪概念。18—19世纪的启蒙思想家对理想社会的追求,启发人们对犯罪本质的探索,遂形成了犯罪的实质概念。但极端的实质概念容易导致法律虚无主义和专制暴政,不利于人权保障,于是便出现了形式与实质相统一的犯罪概念。可是,在罪刑法定原则下,当实质犯罪概念与形式犯罪概念相冲突时,以何者为准?为了回答这个问题,实质的犯罪概念与形式的犯罪概念开始发生分裂,形成了“立法上的犯罪概念”与“司法上的犯罪概念”或者“理论刑法学上的犯罪概念”与“注释刑法学上的犯罪概念”,犯罪概念由分到合,由合到分,众说纷纭,莫衷一是,成为刑法学研究的一大困惑。刑法学这一困惑的真正原因何在?在笔者看来,困惑的原因在于现有刑法学的犯罪概念理论都只是孤立、片面、静止地研究犯罪概念。概念是一个大的范畴,其内容丰富多彩,包括概念的内涵与外延、概念的本质与定义、概念的形成与发展以及概念的运动与展开等等,而现有刑法学中的犯罪概念理论,只局限于犯罪概念的定义即“犯罪是什么”这一个问题,并尝试从形式逻辑的角度,以定义的周延与否为标准来判断犯罪概念理论的正确与否,然而,几个世纪的实践证明,这种尝试是失败的。撇开犯罪概念的其他内容,孤立、片面、静止地研究犯罪概念的定义,以偏概全,企图以单纯的犯罪概念的定义作为解决刑事法学全部问题的试金石,这种形而上学的方法论也注定是要失败的。
  二、犯罪认识过程中的三个相关“概念"
  在犯罪的认识或认定过程中,存在着三个相关的概念:具有犯罪本质的行为、刑法规定为犯罪的行为和法院宣告为犯罪的行为。这三个概念之间以及它们与犯罪一般概念的关系,是解决犯罪概念问题的关键。笔者下面就通过对这三个概念进行比较来阐述它们之间的关系。
  (一)三个“概念”的关系
  1、具有犯罪本质的行为。概念是客观对象在人脑中的反映,概念源于客观存在,这是概念产生和发展的唯物主义前提和基础。犯罪作为犯罪概念所反映的对象亦是客观的存在。既然犯罪是客观的,那么犯罪行为的犯罪本质也是不以人的意志为转移的。刑法对犯罪的规定无论正确与否,都不能改变具体行为是犯罪或不是犯罪的性质。也正是因为有这种客观事物的存在,才有了犯罪概念的产生。每当有危害社会的行为发生,人们就会联想到犯罪,人们大脑中就有“犯罪”这个概念,与现实中的危害行为相对应,这就是犯罪概念作用的结果。人们对社会危害行为的这种认识,并非是基于法律的评价,而是根据社会共同利益,对社会危害行为所进行的社会价值判断。这一层次的行为也就是所谓的“实质犯罪概念”,它是刑事立法的基础,没有这一层次的概念,就没有刑事立法。也正因为如此,有些学者将其称为犯罪的“立法概念”。
  2、刑法规定为犯罪的行为。随着社会的发展,犯罪种类及犯罪数量也越来越多。统治者为了其自身及广大民众正确认识犯罪,以达到特殊预防和一般预防的目的,于是就以立法的形式,将已被认识的犯罪明确规定下来,这就有了所谓刑法规定的犯罪,即所谓的“形式的犯罪概念”。立法者是以社会价值判断为依据,将具有犯罪本质的行为犯罪化。但由于犯罪作为一个客观事物,人们对它的认识总是落后于它的发展,因此,刑法对犯罪的规定始终不能与犯罪的客观存在相吻合。具体地说,无论立法者的立法多么及时,总难免有些新生的具有犯罪本质的行为没有被及时犯罪化,也总难免有些已失去犯罪本质的行为没有被及时地非犯罪化。刑法的规定并不能客观、准确地反映现实,这也就是所谓“实质犯罪概念”与“形式犯罪概念”发生冲突的根据所在。
  3、法院宣告为犯罪的行为。即法院经法定程序,将现实中所发生的并且符合刑法规定之犯罪标准的行为宣告为犯罪。亦有学者用这一层次的行为来定义犯罪的概念,但法院对于犯罪行为的宣告,尚不能覆盖现实中所有符合刑法规定的行为和现实中所有具有犯罪本质的行为,其原因有三:(1)法院对案件的审理及对犯罪的宣告,有赖于刑事侦查机关对刑事案件的侦破工作,现实中有很多符合刑法所规定的犯罪行为,由于证据缺失,侦查或公诉机关尚不能对该类行为提起诉讼,因此法院也无法将该类行为宣告为犯罪。(2)由于刑法条文是主观标准,犯罪行为是客观事实,主观标准与客观事实之间不可能百分之百相吻合,这样,法院在将主观的刑法条文适用于客观事实时,难免会出现对刑法条文理解上的偏差,一旦出现偏差,就难免会出现误判、错判。(3)正如刑法的发展永远落后于犯罪的发展一样,法院对于犯罪的宣告,也永远落后于犯罪行为的发生,因此,法院宣告的犯罪,既不能覆盖所有“具有犯罪本质的行为”,也不能与“刑法规定为犯罪的行为”相重合。
  (二)客观对象概念的单一性
  1、本质单一性决定概念的单一性。概念是反映对象本质的思维形式,或者说概念是事物本质的反映。[21]但本质究竟是什么?这个问题在我国刑法学著作和文章中屡屡提及,但至今尚未有人能真正将其阐述清楚。在笔者看来,本质是相对于现象的,本质与现象虽然有联系,但本质与现象毕竟是不同的概念。本质与现象的主要差别在于:现象是事物的外在表现形式,而本质则是事物的内在联系;本质是现象中的一般的东西,而现象则是本质的个别表现,即同一类事物的本质是相同的、一般的,如所有生命的本质都是相同的,即都是新陈代谢,但每一生命形式却都不一样,都具有自己的特点。事物的现象是事物的根据与不同的外在条件相结合而产生的结果的外在表现形式,同一根据遭遇不同的条件,其结果的外在表现形式即现象也不一样,因此,本质与现象相比比较单纯,而现象与本质相比则更丰富多样。本质是决定客观事物具有各种表现的根据。根据与条件属于同一范畴,是相对于条件而言的。根据是事物发展的本质方面,是决定事物的根本性质的原因。事物的变化是“自己变化”,正是根据构成了“自己变化”的本质内容,因而根据一定是事物变化的内因。由此可见,本质具有原因的意义,是一事物作为该事物而现实存在的根据或内在原因,事物的本质不是指事物“是什么”,而是指事物的原因。
  总之,本质是事物自身组成要素之间的内在联系,组成事物的要素以及要素之间的关系结构是事物本质存在的客观基础。组成要素之间可能存在着各种各样的关系,但并非组成要素之间的所有关系都是本质的内容,只有主要要素之间的矛盾关系即主要矛盾关系才是事物本质,其他关系只是依附于主要矛盾关系的,他们对事物的本质不具有决定作用。每一事物内部组成要素之间存在着各种各样的矛盾,但在事物每一具体发展时期主要矛盾只有一个,其他都是次要矛盾。这样,每一事物就其本质而言也只能有一个,不存在有多方面的本质。如果一事物具有两个以上的本质,那么该事物就具有不确定性、不可知性,因而就不具有客观性,就不是客观存在的事物。
  本质的单一性,决定了作为本质的反映思维形式即概念的单一性。也就是说,一个客观事物只具有一个本质,那么正确反映该事物本质的概念也应该只有一个。但由于人的认识水平的不同,人们对于同一事物可能会有不同的认识,并且形成了不同的概念。犯罪作为客观事物的一种,它的本质也只能有一个,而作为正确反映其本质的概念,也应该只有一个。正如历史上所出现的那样,人们曾经从法律、道德、情感、权利等很多方面给犯罪的概念下过定义,人们都是从这些方面来认识犯罪的本质的,并非有意识地从形式上定义犯罪。之所以出现形式的犯罪概念这一说法,则是后人从犯罪本质的更深一层次出发,对犯罪的这些特征及其所构成的概念的描述。形式与实质即现象与本质的关系是相对的,并不存在绝对的形式与实质的区别,至少在一定的时期之内,作为对犯罪本质的正确反映的概念只有一个。因此,我们可以将某一犯罪概念描述为形式的犯罪概念,但绝对不能说有形式的和实质的概念同时存在。就概念是事物本质的反映而言,概念都要求反映事物的本质,因此概念只能是实质的,形式概念一说不符合概念的基本要求。另外,在哲学上,形式与内容、现象与本质是不可分的,是相互依存的,因此将概念分为形式的概念与实质的概念是错误的。同时,形式与内容、现象与本质是有机统一的整体,形式是内容的外在表现,现象是本质的外在表现;反过来,内容

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