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【期刊名称】 《中国法学》
国家赔偿的制度欠缺及其完善
【英文标题】 The Systematic Faults of State Indemnity and the Repairing thereof
【作者】 杨解君蔺耀昌【作者单位】 南京工业大学法学院
【分类】 行政管理法
【中文关键词】 国家赔偿 国家追偿 国家补偿 制度完善
【期刊年份】 2005年【期号】 1
【页码】 12
【摘要】

《国家赔偿法》所构建的国家赔偿制度尚存在诸多疏漏。其中,国家赔偿范围的狭小、归责原则的单一、国家追偿制度的不完善、国家补偿制度的缺失及其与相关法律的不协调是目前较为突出的问题,现行制度妨碍了《国家赔偿法》应有功能之发挥。对《国家赔偿法》的修改应以保障公民权益为宗旨,扩展国家赔偿的范围,丰富归责原则体系,完善相应的法律规定,使之与其他相关制度共同构成一个完整的救济体系。

【英文摘要】

The Chinese State compensation system constructed by the Chinese state compensation law has some deficiencies.The narrow range of the compensation,the single principle of fixation of liability,the defective state recovery system.the lack of state remedy system and incorporation with the other administrative law are the present problems.Revising state compensation law should ensure citizen’s rights and interests as the supreme principle.By expanding the range of compensation,establishing the system of principle of fixation of liability and amending corresponding legal provisions conflict with the other administrative remedy law,the Chinese state compensation system can be better to solve the complicated problems.

【全文】法宝引证码CLI.A.12453    
  
  《国家赔偿法》的颁布和实施,标志着中国法制建设的重大进步。《国家赔偿法》自施行以来,尽管还存在一些不尽如人意的地方,但其实施状况已较之当初大为改观。不过,总体而言“门庭冷落”的问题依然存在,诸如不赔、难赔、赔不到位的现象时有发生,这是与体制、文化观念和立法规定本身的不完善等有着密切关系的,规定上的欠缺不可不谓是其中的一个重要原因。《国家赔偿法》规定上的欠缺问题,在很大程度上使国家赔偿制度难以落实到位,严重影响了其效能的发挥。[1]为了配合《国家赔偿法》的修改,笔者拟就《国家赔偿法》所设定的制度欠缺作一大体上的评析,以作为国家赔偿制度完善之建言。
  一、关于国家赔偿的范围
  从某种意义上讲,国家赔偿范围的大小标志着一个国家的人权保障水平。国家赔偿的范围,可以从三个方面予以确定:一是致害行为的范围;二是致害行为所侵害的客体的范围;三是致害行为所造成的损害的范围。就致害行为的范围而言,导致国家赔偿的行为至少应当包括立法行为、行政行为(包括公有公共设施的设立、维护和管理行为)、司法行为、军事行为;就致害行为所侵害的客体而言,包括财产权益、人身权益以及其他法上的权益,如受教育权、选举权等;就致害行为所造成的损害而言,包括直接的物质损失、间接的物质损失以及精神损失。《国家赔偿法》对国家赔偿范围的规定,未免过窄,这可以从下列三个方面得到印证:
  (一)关于引起国家赔偿的致害行为之范围
  《国家赔偿法》规定了行政赔偿、刑事赔偿以及特定的民事、行政司法赔偿,却没有规定立法赔偿、军事赔偿,而且行政赔偿中不包括公有公共设施致害赔偿。对于立法行为,不论是权力机关的立法行为,还是行政机关的立法行为,我国均采取了国家主权豁免原则,国家一律不承担责任。即使是行政机关制定的具有普遍拘束力的行政规范性文件,也不存在国家赔偿的问题。我们以为,立法行为虽然有其特殊性,但是因此将一切立法行为甚至是行政主体所制定的行政规范性文件皆排除于国家赔偿范围之外,是不具有充分而正当理由的。对于公共设施的设立、维护和管理行为,许多国家和地区的国家赔偿法都将其纳入在国家赔偿的范围之内,我国却将其纳入到了民事侵权赔偿范围。笔者认为,将公有公共设施致害赔偿纳入国家赔偿范围之内,并在《国家赔偿法》中予以统一规定,更加有利于国家责任主体的确定和受害人合法权益的保护。至于军事行为,我国尚没有确立军事赔偿的一般原则,只是在有关军事方面的单行法中有所涉及,这未免有些遗憾。在此次修改《国家赔偿法》时,可以考虑将军事赔偿纳入国家赔偿范围,在充分考虑军事赔偿特殊性的前提下,对其作出原则性的规定。
  (二)关于致害行为侵害的客体之范围
  《国家赔偿法》仅规定了侵犯人身权和财产权的国家赔偿,[2]而将侵犯其他合法权益的行为皆排除在国家赔偿范围之外,这与现代法治国家尊重和保障人权的价值追求是相悖的。因为,公民合法权益的范围是非常广泛的,对于公民来说很多非常重要的权利往往很难归人人身权或财产权范畴,如果对因类似公安机关不予办理户口登记等行为造成的种种损害不能寻求国家赔偿的话,那将是严重的不公正;同样地,对人身自由权和生命健康权之外的其他人身权如名誉权、荣誉权、婚姻自主权等造成侵害的,如果不能请求国家给予赔偿,就无疑是一种对人权的蔑视。
  (三)关于致害行为所造成的损害之范围
  在关于致害行为所造成的损害的范围上,《国家赔偿法》仅仅规定了国家对实际的、直接的财产损失的赔偿,将可期待的利益损失一律排除在国家赔偿范围之外。此外,对于精神损害,《国家赔偿法爬数据可耻》仅仅规定了消除影响、赔礼道歉等精神抚慰性的责任承担方式,而没有规定对精神损害的物质赔偿。如此,在一些严重的精神损害案件中,公民权利就得不到合理而恰当的保障。而且在私法普遍肯认精神损害赔偿的情况下,若一律排除国家赔偿中的精神损害赔偿,也将会造成国家与公民、法人和其他组织在法律面前的严重不平等。
  二、关于国家赔偿的归责原则
  国家赔偿的归责原则,是指以何种根据确认和追究国家的赔偿责任。它所解决的是国家侵权赔偿的基础问题,决定着国家是否赔偿和在什么范围内承担赔偿责任,体现了国家赔偿的价值取向和政策取向。国家赔偿的归责原则有很多种类,目前各国适用的国家赔偿归责原则主要有:过错原则(包括主观过错、客观过错、职务过错或公务过错)、违法原则、主观过错加违法原则、无过错原则等。除少数国家采用单一的归责原则之外,大多数国家往往以一种归责原则为主,其他原则为辅,以便更好地解决各种不同情况下的国家赔偿归责问题。
  根据《国家赔偿法》第2条的规定,“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权,侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得赔偿的权利”,该规定表明我国目前采取的是单一的违法归责原则。即,只要国家机关及其工作人员客观上有违法侵权的损害行为,而不论其主观上是否有过错,国家都必须承担赔偿责任。单一的违法原则的适用范围受到了极大的限制:一是大大缩小了国家赔偿的致害行为范围,将致害行为只限于“违法”,从而使得赔偿只有基于违法的前提才能发生。二是不能适用于国家赔偿制度的全部,从而使原则规定不能涵盖具体的制度,原则不具有了包容性。如,《国家赔偿法》第14条规定:“赔偿义务机关赔偿损失后,应当责令有故意或重大过失的工作人员或者受委托的组织或个人承担部分或者全部赔偿费用。”既然国家赔偿的归责原则是“违法”原则而不承认其他原则,那么为什么在求偿时又以主观过错为归责标准呢?三是排除了若干的例外责任包括危险责任、补偿责任等,从而不利于国家赔偿制度的发展与完善。
  国家赔偿制度应是开放性的,其归责原则也应是开放性的。为了保障公民获得充分的救济,为了防止“挂万漏一”现象发生,仅以“违法”为国家赔偿的归责原则是不够的。国家赔偿的归责原则,可以是一个原则体系,这一体系由多个原则构成,区别不同的情况相应地确立不同的原则。这些原则可包括违法原则、过错原则和危险责任原则,其中,以违法原则为主,以危险责任原则(无过错原则)及过错原则(仅适用工作人员的求偿)为补充,从而弥补“违法”原则之不足。因而,我们建议在修改《国家赔偿法》时采取多元的归责原则,以违法原则为主,以危险责任及过错原则为辅,以应对现实中各种复杂情况的国家赔偿问题。另外,关于“违法”如何界定,是否包括不合理问题,也宜从立法上予以明确。
  三、关于国家追偿
  国家追偿是国家赔偿制度的附属制度,是指国家作为国家公务行为的责任主体对违法公务行为所造成的损害承担赔偿责任后,依法行使追偿权,使有故意或者重大过失、或者具备法定情形的国家公务人员、受委托组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用的法律制度。我国《国家赔偿法》第14条和第24条已确立国家追偿制度,[3]它包括了行政追偿和司法追偿两类。但是,现行立法仍然存在较大缺陷,主要表现在:
   (一)国家追偿的程序制度欠缺
  国家追偿的程序,是指法律规定的有关国家追偿的时限、方式、步骤等。《国家赔偿法》虽然确立了国家追偿制度,但是有关国家追偿的程序,除了“先赔偿后追偿”这一原则性规定外,没有就国家追偿的具体程序作出规定。具体而言,主要有:
  其一,没有关于被追偿者参与程序的规定。从国家追偿程序启动至国家追偿决定作出的整个过程,都缺乏保障被追偿者的知情权、陈述和辩论权的程序,这与程序公正的要求不相符合。
  其二,尚未确立国家追偿的时效制度。任何权利(力)在法律上都是有时间限制的,权利(力)主体在法定的期间内不积极行使其权利(力),就会产生对其不利的法律后果。许多国家和地区的国家赔偿法对国家追偿的消灭时效都作了具体规定。例如,在奥地利,求偿权自国家机关或者其他公共团体向被害人表示承认,或自有损害赔偿义务的判决确定时起六个月消灭时效。[4]《德国为其公务员承担责任法》第2条第2款规定:“国家求偿权自国家承认被害人的赔偿请求自确定判决时起,因三年不行使而消灭。”[5]我国台湾地区“赔偿法”第8条第2款规定:“求偿权自支付赔偿金或恢复原状之日起,因二年间不行使而消灭。”[6]然而,我国《国家赔偿法》对国家追偿权的消灭时效却没有规定。这是否意味着国家追偿权没有时间限制,只要追偿机关愿意,就可以在任何时候行使该权力?假若如此,被追偿人是否会一直处于忧虑状态,或者因时间的流逝而导致被追偿人丧失履行义务的能力,从而使国家追偿无法实现呢?
  其三,国家追偿的监督程序欠缺。国家追偿的监督程序主要包括两个方面:一是国家追偿的公开程序,即将国家追偿的理由(法律依据、事实依据及裁量理由)、结果对外公开,接受公众(包括公家公职人员和社会公众)监督,以实现国家追偿的公正和平等。国家追偿存有较大的自由裁量空间,如故意、重大过失、全部或部分等都是不确定的法律概念。如果国家追偿不对外公开,那么其极有可能成为实现偏私、专制和打击报复的有效武器,但我国《国家赔偿法》根本没有涉及国家追偿的公开问题。二是国家追偿的事后救济程序,即被追偿人对于追偿机关作出的追偿决定不服时,可以寻求司法救济。由于受特别权力关系理论的支配和过分强调国家追偿的惩戒功能,我国理论界和实务界将国家追偿实际上纳入了特别权力关系范畴,从而导致《国家赔偿法》没有设置国家追偿的司法救济程序,此处存在违反宪法的平等原则和正当程序原则之嫌,也不符合现代法治发展的潮流。因为,一方面,国家追偿虽然直接导致被追偿人财产权的损害,但是被迫偿人却不得寻求司法救济,这使得被追偿人的财产权和其他公民的财产权不能享受同等的法律保护,违反了平等原则;另一方面,即使被追偿人对追偿决定不服,也不得寻求司法救济,这就使国家追偿机关自己做了自己案件的法官,违反了程序正当原则。
  (二)《国家赔偿法》与《民法通则》有关追偿规定的关系不明
  我国《民法通则》第121条和《国家赔偿法》中都有关于国家机关及其工作人员的侵权损害赔偿责任的规定。这就产生了如下两个疑问:第一,当国家机关工作人员履行公务侵犯公民、法人和其他组织合法权益并造成损害时,受害人可否选择请求国家赔偿,或者直接向法院提起民事侵权之诉而要求国家机关工作人员承担侵权赔偿责任?第二,当合法权益受到国家机关及其工作人员违法的职务行为侵害时,公民、法人和其他组织在请求国家赔偿后,对于不能获得国家赔偿的损失部分可否再依照《民法通则》的规定向法院提起民事侵权之诉,要求国家机关工作人员承担侵权赔偿责任?对这两个疑问的不同解答,将直接关系着国家追偿制度的确立和适用。因此,笔者认为,在修改《国家赔偿法卡在了奇怪的地方》时,应当对《民法通则》第121条与《国家赔偿法》的关系有一个明确的说法。
  (三)司法追偿与法官独立行使审判权的关系处理不当
  从《国家赔偿法》的规定可知,在立法政策上,我国对人民法院行使司法审判权的法官和人民法院的执行人员、检察机关的工作人员、刑事侦查机关的工作人员、监狱管理机关的工作人员皆同等对待,不加区别地都规定了司法追偿责任。这就意味着,即使是行使司法审判职权的人民法院的法官,在具备法定的司法追偿条件时也可能成为被追偿人,人民法院有权对其进行追偿,责令其承担全部或者部分的国家赔偿费用。如此,我们就有

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【注释】                                                                                                     
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