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【期刊名称】 《中国法学》
空白刑法规范的罪刑法定机能
【副标题】 以现代法治国家为背景的分析【英文标题】 On the Function of Blank Criminal Rules
【作者】 刘艳红【作者单位】 武汉大学法学院
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 行政犯(罪) 空白刑法规范 法治国家行政管理法规 罪刑法定原则
【期刊年份】 2004年【期号】 4
【页码】 130
【摘要】 现代法治国家兼具自由法治国与社会法治国、形式法治国与实质法治国的双重性格,这导致现代行政法的使命由单一阻止行政权的扩大化到兼而具有改善国民经济生活以完成福利国家的任务。受此影响,许多国家突破了以往在刑法体系中只规定自然犯的传统框架,越来越多地在刑法中通过空白刑法规范的方式规定行政犯。用法治国的罪刑法定主义衡量,空白刑法规范既符合罪刑法定主义的民主法治原则和法律专属性原则,同时也是罪刑法定主义之明确性原则的体现和运用,是与现代法治国思想及罪刑法定原则相一致的一种刑法立法模式。
【英文摘要】 Modem state governed by role of law has the double characters of liberal and social state governed by rule of law,as well as formal and essential state governed by role of law.Accordingly,the task of modem administrative law not only should prevent administrative power expanding in order to satisfy the liberal state’s needs,but also should Carry out the aim of welfare state to improve and guarantee people’s existence living level.The criminal law legislation deeply affected by the above theory.Including China,many countries begin to regulate administrative offense besides natural cime in criminal law with blank—norms.The blank—norms of criminal law is helpful to realize social welfare by administration of modem state governed by rule.It also plays an important role in sustaining criminal law’s authority and its flexibility.The same as full criminal law norms, the blank—norms of criminal law is in conformity with the principle of nullum crimen sine lege.
【全文】法宝引证码CLI.A.12438    
  一、问题的提出
  随着现代社会的快速发展,公共事业的范围空前扩大,国家的行政职能与行政目的日趋增多增强。以往国家对行政秩序的消极维持逐渐转向运用法律手段予以积极、主动地干涉。这种干涉行政在刑法领域的体现,就是各国纷纷将严重违反国家行政管理法规的行为规定为刑法中的犯罪。此即基于行政取缔的目的,根据法律的禁止才被认为是犯罪的行政犯。行政犯与自然犯(又称刑事犯)相对应,后者是不必等待刑法的规定,本身即具有伦理、道德上“自体恶”的犯罪。行政犯则是违反行政法各种取缔罚则情节严重的行为,“而行政法的内容又不是刑法本身所规定的,这就使得行政刑法规范具有一个重要特点,即行政刑法规范都是空白刑法规范”。[1]在空白刑法中,刑法只规定了罪名或部分构成要件及法定刑,而将犯罪构成要件的一部或全部委诸给行政管理法规;被委托指明参照的行政管理法规由于对犯罪构成要件起补充说明作用,故被称为补充规范。刑法条文中“违反……规定一制度一管理法规”等表述,即为空白刑法的法条表现形式。与空白刑法相对的是完备刑法,即“刑罚法规之形式,在立法技术上于同一法律条文中,一并规定犯罪构成要件与法定刑的,为‘完备刑法’(Vollstrafgesetz)”。[2]
  在我国,由于行政与司法合一的历史悠久,由于立法界、司法界对行政犯与刑事犯、行政违法行为概念及界限等问题的研究尚不甚透彻,再加上自古以来盛行的“刑罚万能论”等各种因素的影响,刑事立法表现出将行政违法行为犯罪化的趋势。1997年新修订的刑法典中纯粹根据形势发展需要而增加的新罪名约有100个左右,其中,经济犯罪约占整个犯罪化罪名的40%。而经济犯罪是典型的行政犯。加之妨害社会管理秩序罪、渎职罪等章节中的行政犯,我国《刑法》中行政犯及空白刑法规范的数量创历史最高。与此同时,修订后的刑法典又首次确立了罪刑法定是我国刑法的基本原则,一时之间,用罪刑法定原则衡量我国刑法理论、制度、刑事司法实践等是否违反该原则的做法蔚然成风。在此风气之下,学界也出现了批判空白刑法违反罪刑法定原则的观点,认为空白刑法有违罪刑法定所蕴涵的民主法治、法律专属性和明确性原则的嫌疑,并建议立法者采取措施提高空白刑法的合法性。[3]但是,我国刑法学界长期不重视行政犯及相关问题研究的惯势,以及罪刑法定作为来源于西方社会的法文化观念与我国刑法学界之间的隔膜,使得这种批判的观点未能推动学界对空白刑法与罪刑法定原则之间关系问题的进一步研究;也未能凭借修订后的刑法中空白刑法规范增多与罪刑法定被确立为刑法基本原则这一看似相互冲突的事实,进一步深化对空白刑法性质及罪刑法定原则的认识和理解运用。
  为此,本文试图以现代法治国家的发展演变为背景,以空白刑法规范的立法方式为主线,从理论上论证行政犯与空白刑法内容性质及其是否违反罪刑法定原则,以推动学界对空白刑法规范与罪刑法定原则之间的关系及其相关立法等问题的研究。
  二、空白刑法规范:现代法治国家的因应之道
  行政犯及空白刑法的产生与自由法治国家的行政转向社会福利国家的行政紧密相联。自由法治国家的行政盛行于19世纪。此一时期,资产阶级夺取了封建政权,但尚未摆脱封建专制统治阴影的笼罩,深感丧失自由和财产的恐惧。这使得19世纪的哲学思想与资产阶级革命时的哲学思想一样,强调了矛盾的斗争性,卢梭的主权在民或契约论,孟德斯鸠的三权分立及康德的理性论,成为了这一时期法治国理论构建的基础。其中,尤其是孟德斯鸠的“三权力分立的理论,为‘形式法治国家原则’(das formalle Rechtsstaatsprinzip)提供了相当的体系架构”。[4]按照三权分立理论,只有国王或政府才有权制定I临时或永久的法律,并修正或废止已制定的法律,唯有如此,法律才具有最大的权威性和普遍约束力。法治被认为是依照形式化的成文法来治理国家,主观擅断的法官意见被认为违反了形式意义的成文法,是对法治的破坏。德国19世纪中期资产阶级革命的失败使法治国的形式化有了更具说服力的政治理由。莫耳(Robert yon Mohl)是形式法治国的代表者,他把法治国看作是国家形式的最高层次,认为法治国的目的不外乎通过规范协调民众的共同生活,使社会每个成员自由全面地发挥自己的能力,且这种能力应得到最大可能的支持与促进。[5]这种以保障个人权利与自由为己任的形式法治国,要求国家行政在干涉或侵害个人权利与自由时,必须在“依法行政的原则”下严格地寻找根据并受其制约。在这里,行政所应达到的最低必要限度,是维护国家的存在和秩序;超越这一限度的行政干涉,则是无用或不适当的。这种消极的秩序行政即为近代自由法治国家的行政。德国学者迈尔对自由法治国家的行政有着生动描述:“(形式)法治国的行政,为了以法律的方式来决定,人必须尽最大的可能通过法律来加以约束。宪法应将此任务赋予立法机关,立法机关应尽最大可能制定法规或命令来约束行政权,这是法治国无可怀疑的第一任务。”[6]从19世纪30年代到20世纪初,自由法治国家的行政成为法治国的起源地——德国占统治地位的行政法治理论。
  然而,19世纪末期到20世纪初,资本主义在经济上创造出了比以往任何时候都要丰富的物质财富,资本主义生产方式已由自由竞争发展成为垄断经营。人们之间的交往日益频繁,社会关系日益复杂,个人生存能力却受到了社会的严重制约。就业、教育、卫生、交通和环境等,都成了严重的社会问题。在经历了高度工业化与都市化及世界经济大恐慌之后,人民日益认识到,以个人主义及自由为本质、以形式的(自由法治国)依法行政原则规范国家权力实施的行政,对于国民谋求个人幸福及发挥其才能,在历史上确实发挥过积极作用。但是,过分放纵个人自由并充分发展个人才智的结果,却形成社会的悲剧。因为自由竞争的经济体制导致了财富集中于少数人手中而分配不均,弱者多陷入失业与贫困的绝境,个人自由到头来反倒成为强者压迫弱者的工具。在此情况下,以狄骥为代表的法学家们展开了对以“天赋人权”为指导思想的个人主义法治理论的批判,并在英国得到了改良主义者的坚决拥护和大力宣扬。在美国.实证主义法学的主要代表人物庞德也接受了社会联带主义,他认为“今后法学思想的道路”“似乎是一条通向合作理想而不是通向相互竞争的自我主张理想的道路”,合作是20世纪法律的文明观念。他说,“我们现在对合作所赋予的价值,是在上一世纪赋予自由的个人自我主张那种价值如此之高,以至在我们今天看来是极其荒谬的东西,而在当时看来却不算是”过高代价的情况下出现的。[7]尽管20世纪西方国家的文化是多元化的,各种法理学说也众说纷纭,然而,从本体上说,社会联带主义(团体主义)思想却是法理学上的共识。在这种团体主义思想影响下,淡化法律对公民个人权利的保障而强调法律为社会大众提供服务,强调实质的正义而忽视法律形式或程序上缺陷的实质法治理论应运而生。
  实质法治国的主要特点是“包含更多的实质性内容。它在一定程度上包括一项或多项以下内容:确保最低限度社会福利的规定,即‘福利国家’,维护某种形式市场经济的各种规定,保护最基本的人权的规定,促成民主政治制度化的规定”。[8]而且,实质法治国的理论也在一定程度上包括全部或几乎全部形式法治国理论的制度形态:“包括法律制定机关,法律条文,以来源为导向的有效性标准,协调一致的解释方法,可靠的事实发现程序,一个易于操作、公正独立的司法系统,对法院适用法律时修正先前条文权力的有力限制,只有通过法院或类似司法机关在提供正式通知和听审机会后最后施行的补救和制裁措施等。”[9]但是,形式法治国在很大程度上强调体现法律形式的特点,而实质法治国则更多考虑到法律的实质性内容,诸如经济与非经济,福利与非福利,民主和非民主等。这种以调和社会利益、拓展社会福利为己任的实质法治国要求,国家的行政应以推行福利国家为目的,并为人类提供及保护有价值的生活,强调建立一个主权在民的万能政府。加之社会高度工业化、技术化的结果,个人的谋生更加困难,人民依赖国家提供生存给养的要求也日趋迫切,所以实质法治国理论主张借公权力来干涉国民的经济生活,强调所谓生存权是人类的基本权。于是,生存权的保障成为20世纪国家的新课题。1948年通过的《世界人权宣言》更将社会保障的权利作为人类的基本权利之一,即每个人作为社会的一员,有权享受社会保障。“人人有权享受为维持他本人和家庭的健康和福利所需的生活水准,包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务;在遭到失业、疾病、残疾、守寡、衰老或在其他不能控制的情况下丧失谋生能力时,有权享受保障。”[10]这样,行政主体为实现宪法所宣示的人民基本权的保护,开始以积极的态度介入国民生活的各个领域,以充分发挥行政给付机能,借以提升国民最低生活的保障及增进其福祉,这样的国家因此被称为福利国家。[11]现代福利国家的用语,便是宪法意义的“社会法治国家”。[12]福利国家的宪法“莫不将基本权利之保障列为与统治机构同等重要而成为宪法之两大构成要素。”[13]并且,基本权利的保障也从以自由权的保障为中心逐渐变为以生存权的保障为中心。
  自此,以自律自主的市民社会为本位的自由国家转换为行政主导的福利国家。福利国家的行政对人们的观念产生了深远的影响。以往人们曾认为国家和行政权力都是无用的干涉,并疏远它。可是现在,人们却希望能通过国家和行政权这一“公的手”,积极促进和保护每个人的社会经济生活。这种肩负着新的职责和希望的现代行政,就是20世纪积极的给付行政。二战以后,西德在波恩宪法中确立了“社会法治国家”的宗旨,随后又开始实施给付行政;现代英国所确立的福利国家的各种行政机能(尤其是作为“社会服务者”或“产业、商业的行为者”的行政),也都在朝着这个方向努力。西德、英国所体现出来的现代福利国家的新特征,已在日本宪法35条中基本得到反映。由于有了宪法上的根据,使得行政作用法的新领域——给付行政法日益广泛而活跃。[14]
  这种新型社会福利国家行政的产生,导致政府行政职能的加强和对行政权的大力维护,使得增进国民生活安全与幸福,保护国民总体利益的思想在社会中逐渐得到明显的发展。公共福祉作为刑法保护对象的观点,日益受到人们的重视。“国家需要在所有的法律规范之外,颁行诸多技术性的行政规章,以便对于人民的一切社会活动作适度的规范,使其与国家的行政目的相符合一致。”[15]行政法的种类日益增多,几乎涉及所有领域,从而造成行政管理法规的范围日趋庞大,成为法治国家最大的体系。相应地,国民的行为与行政管理法规相抵触的情形日益增加,重者科以刑罚处罚,轻者科以行政处罚。其中最值得注意的则属于违反经济管制秩序的“经济犯”,以及妨害公共福利及社会文化保护作用的秩序违反行为,国家对之加以制裁不外乎本来具有的警察权力之延伸,这便是所谓的新兴“警察犯”或“秩序犯”。[16]由于这些“警察犯”或“秩序犯”是违反出于社会与纯国家目的性的考虑而制定的行政法律与秩序规章,因此也被称为行政犯,规定这些行政犯的刑法规范则被称为行政刑法
  德国是行政犯与行政刑法概念的发源地,受其理论的影响,立法上也成为最早制定有关行政犯处罚规范的国家。德国行政犯种类繁多,其中警察犯与经济犯是行政犯的代表类型。由于警察犯涉及善良风俗与公共安全的各个方面,因而以维护社会治安秩序的警察权力为内容的处罚规范导致了刑法法规的庞大与琐碎。二战以后,在非刑事化运动的思潮下,警察犯逐渐转化为秩序违反(行政违法)行为的典型。与警察犯不同,德国的经济犯自其产生之日起至今一直都是行政犯的典型。19世纪的德国并没有全面规定经济刑法,而只有单行的刑事法规,并且总是以为日常的行政管理服务为目的的。第一部重要的法律是1869年7月1日颁布的统一关税法。随后有1880年至1893年的几部反暴利法,1939年的物价统制令,1940年的消费管制令等。1947年的简化经济刑法是德国历史上第一次对经济刑法进行全面的法典化。“这部法典的任务,是尽可能地明确与限制实体刑法意义上的犯罪构成,将经济犯罪行为与经济违法行为明确加以区分,取消了行政机关判处秩序罚的权力,同时为经济违法行为规定了一个独特的、符合法制国家要求的程序模式。”[17]经济刑法对于各种经济统制法令具有总合作用,属于一种“框架立法”,其所列经济统制法规一般是有关民生日用必需品、交通运输、交易安全与天然资源的保障法规,授权主管机关颁发行政命令实施控制调节,故各该有关统制法规所定处罚条款大都是空白法规。这样,在犯罪构成方面,使用空白刑法就成为德国经济刑法的一个典型特征。从立法技术上看,德国经济刑法中的空白刑法是通过在刑法条文中直接引述同一部法律中的其他具体说明性规定,或引述其他法律的规定,或将经济法中的一部分禁止性行为改写后,将其规定在惩罚规定中,对于其他部分则还要引述同一部或其他法律里的其他规定等三种主要方式。[18]从我国及其他采用空白刑法立法方式的国家来看,此三种方式实际上也就是所有空白刑法的立法方式。
  现代各国包括我国刑法实际上兼有19世纪自由法治国家和20世纪社会福利国家的双重性格,这种双重性格正是现代各国法治国的基本面貌。一方面,各国刑法仍然注重尽量将国家权力限制在维持市民生活安全的最小必要限度以内,通过提倡刑法的谦抑性反对刑事立法对公民自由领域的过分侵入,从而对公民生活的调整尽量做到保证个人一定量的自主性和独立性。另一方面,在现代福利国家行政的影响下,一些国家的刑法也突破了19世纪自由法治国家刑法体系中那种传统的只规定刑事犯的框架,而越来越多地规定复杂而广泛的行政犯。这样,现代各国的刑法规范,无论从理论上还是在实定法上,以19世纪自由法治国家的行政和刑事犯的规定为前提,同时又发展充实了20世纪社会福利国家的行政对“行政不法”的影响,出现了众多行政犯的规定。除了德国制定了上述行政刑法典之外,其他还有许多国家也制定了行政刑法典,如奥地利于1952年制定了行政刑法典,原捷克斯洛伐克于1950年制定了《行政刑法典》与《行政处罚程序法》等。更多的国家则没有制定单独的行政刑法典,但是却有相当数量的行政刑法规范,例如日本、法国、巴西、西班牙、瑞士、中国等。
  上述分析表明,各国刑法中广泛存在的行政犯及空白刑法并非立法者刻意为之,它们是顺应自由法治国到社会福利国、形式法治国到实质法治国以及秩序行政到给付行政的发展的产物,是与现代法治国家在保障公民自由权的同时兼及保障公民生存权的需要。因而,行政犯及空白刑法的产生可以说是现代法治国家的因应之道。
  三、空白刑法规范:现代法治国家罪刑法定原则之体现
  作为现代法治国家因应之道的空白刑法规范是否违反罪刑法定原则?这是研究和适用空白刑法时所要面临的一个重要问题。罪刑法定是启蒙思想家和刑事古典学派学者所提出的具有划时代意义的法治国基本原则,自18世纪末以来至今已成为刑事立法的支柱及刑法学的最高指导原理。凡是不符合罪刑法定的刑法制度与理论必然遭到被抛弃的命运,对任何刑法理论问题的解答和适用必须以符合罪刑法定原则为前提。空白刑法作为一种便宜的刑法立法方式,如欲在刑法理论与实务中得到维护与遵行,就必然应正视它与罪刑法定原则的关系问题。
  法无明文规定不为罪(nullum crimen sine lege),法无明文规定不处罚(nulla poena sine lege),是罪刑法定原则脍炙人口的标语性表述。根据这两句口号式标语的表述,罪刑法定的要义在于:一方面基于民主主义思想的要求,从法律主义的角度,犯罪与刑罚必须由民主制定的法律规定,易言之,必须由国民的代表机关即议会制定的法律来规定,以防止国家权力的恣意行使;另一方面,基于保障国民自由的自由主义的要求,对犯罪与刑罚必须由法律事先采用明确的规定,以使国民了解进而准确预测自己的行为何时构成犯罪。[19]据此,犯罪与刑罚必须由“法律”明文规定的法律专属性原则,以及“法律”规定的犯罪与刑罚必须达到国民能预测程度的明确性原则,遂成为“罪刑法定”的基本内容。
  由于空白刑法对犯罪构成要件的规定并不完整,它将犯罪构成要件的具体内容让诸行政管理法规来补充,从而导致空白刑法与法治国的罪刑法定原则之间似有罅隙。为此,必须回答:行政管理法规作为空白刑法的补充规范,是否符合罪刑法定法治主义之体现的民主法治原则?是否符合作为罪刑法定之要义的法律主义或法律专属性原则?空白刑法对犯罪构成要件的规定留有空缺而有失完备,这与罪刑法定的明确性原则是否相一致?对此,笔者的回答是肯定的。
  1.空白刑法规范符合罪刑法定主义之民主、法治原则
  罪刑法定主义的旨趣在于限定国家刑罚权的发动,认为只有经过国家立法机关制定的成文法律才能设立犯罪与刑罚规范。因此,如果直接在由国家的立法机关(如我国全国人民代表大会及其常委会)制定的“行政法律”中规定罪名与法定刑,则并不违反民主法治原则。它们直接设立的罪刑规范,属于刑法典之外的附属刑法规范,同样是刑法的法源。比如,德国《废物处理法》第16条第4款规定,倾倒有毒废物的,在特别严重的情况下,可判处六个月至十五年的有期徒刑。但是,如果直接在行政法律之外的其他行政管理法规(如行政法规、规章)等中规定罪名及法定刑的,则违反了民主法治原则。因为行政法律之外的其他行政管理法规不属于法律,由它们设立犯罪和刑罚的有关规定,违反了必须由民主选举的代表机关制定刑法的规定,因而有违民主法治原则。
  我国自1997年修订刑法之后,所有行政法律中规定了罪名与法定刑的条款都被统一到了刑法典之中,因此,目前暂不存在附属刑法规范。至于直接在行政法律之外的其他行政管理法规中规定罪名及法定刑的做法,我国从未采用。所有的行政犯罪都是由刑法规定的,我国立法机关也从未授权行政部门制定行政犯罪方面的法规。罪刑法定主义强调的是罪与刑在形式上的规定问题,即犯罪与刑罚是否由民选代表机关制定的法律来规定。至于法律制定后根据什么予以解释适用,则是如何将“民主制定的法律规定”适用于具体个案的问题,即法律的补充适用。就空白刑法而言,由于其所规定的是行政犯罪,而行政犯罪的原初属性是行政违法性,因此自然要依照行政管理法规来补充适用。这与“非由民主制定的法律”而是由其他行政管理法规直接规定犯罪与刑罚不是一个层面上的问题。由什么规定犯罪与刑罚是第一层次上的问题——立法问题,以什么为依据对刑法所规定的犯罪与刑罚进行补充适用,则是在法律制定出来之后第二层次上的问题——法律补充适用问题。因此,认为行政犯所采用的空白刑法之立法方式“有违刑事立法权只能由最高立法机关行使的社会主义民主、法治原则”[20]这一问题是否存在本身就值得探讨。持这种观点的学者实际上将国家立法机关行使刑事立法权制定法律与对法律的补充适用混为一谈,从而在逻辑上存在着问题。
  按此逻辑推理,刑法分则中很多完备刑法规范也会被认为违反了民主法治原则。因为在刑法分则中,存在着大量看似非常明确但实际却需要根据有关行政管理法规进行解释的完备刑法规范。例如,《刑法》第110条为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“国家秘密”,根据最高人民法院《关于审理境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》(2000年11月20日)第1条规定,应根据《保密法》及《保密实施办法》的有关规定确定。其他诸如伪造“货币”(《刑法》第151条第1款、第171173条)、“非法持有”(《刑法》第128条)、“私藏”(刑法128条)、“珍贵动物”(《刑法》第151条第2款)等犯罪中的构成要件要素,均需根据有关行政管理法规进行补充适用。如果认为由此来补充适用空白刑法“有违刑事立法权只能由最高立法机关行使的社会主义民主、法治原则”,那么,诸如境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪、伪造货币罪等犯罪的规定都会被视为违反了这一原则。这样的结论显然与实际不符。因为这些犯罪的规定从来都是被作为与空白刑法相对的完备刑法来看待,也从来不存在违反民主法治原则的问题。
  即使承认“从实质层面而言”,“立法者在必须填补和充实空白构成的时候,将立法工作或多或少地交给行政管理机关”,[21]空白刑法规范也没有违反罪刑法定原则。因为,罪刑的法定性是指必须用法律来规定犯罪和刑罚,此处的“法律”,包括“基于法律的委任而设有罚则的政令、地方公共团体经过地方议会制定的不违反宪法等法律设有罚则的条例,和受法律的委任而制定犯罪成立要件的细目的刑罚法规”。[22]因而,在根据行政管理法规补充适用空白刑法时,它们虽然不是由立法权直接运作而制定的法律,但它们是经过立法部门授权行政机关的委任立法,其规定的内涵同样受立法权的监督,而不是漫无标准。由于它们在实质上仍是属受制于立法权的规定,故同样属于罪刑法定之“法定”。因此,这部分空白刑法在实质上与罪刑法定原则也不相违背。根据杜诺莫委员会(Donoughmore Committee)报告书的见解,基于以下六项原因,委任立法为现代国家不可避免的现象:“(1)议会议事时间不足以应付巨数之法案;(2)议事主题过于专门技术;(3)不可预测的偶发事件;(4)立法机能的弹性问题;(5)立法机关欠缺行政机关紧急立法权。”[23]正因如此,以德日为代表的现代各国普遍承认委任立法为刑法的法源。只不过,由于法律保留原则已成为现代民主国家法律的重要价值观念,因而在现代民主法治国家,非常重视委任立法的界限,包括内容上的界限和授权明确性的限定问题。关于委任立法在立法内容上的界限,日本学者田村浩一指出,“委任立法之程序应法定化,或让人民以听证方式参与其事,委任立法之内容不得及于宪法性或原则性之事项,而仅及于细节、具体或原则性之事项,即使这个区别不明确,但吾人也应从保障国民自由、权利的自由与民主主义的政治原理中去探求,绝不能意味着委任立法没有界限。”[24]从提高刑法规范可预测性的观点来看,这样的看法应该得到肯定。至于授权的明确性和法律解释的合宪性问题,日本最高裁判所判例指出,“在新宪法之下,得以命令规定罚则的情形,必须以基本的母法有具体的委任规定之意旨者为要件。”德国联邦宪法法院对于委任立法的要件也指出,“刑罚命令之委任立法,必须由立法者明白表示授权之意旨,包括授权之内容、目的及范围,均须精确加以确定;就其可罚的要件及处罚的种类,在授权的母法规定中,均已明白可以预见,而非全由授权的行政命令始予制定。”[25]
  我国刑法中空白刑法规范的界限和程序同样有严格的限制条件。根据《宪法》第89条规定,国务院有权“根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令。”一方面,制定行政法规是宪法赋予国务院的职权;另一方面,国务院制定的行政法规是以宪法和法律为根据的,因此,它与立法机关制定的法律在内容上必须相一致,否则就是无效的。宪法与法律是人民群众意志的反映,根据宪法与法律制定的行政法规是人民群众意志的具体化。再者,哪些行政法规能够成为空白刑法规范中的补充规范是由立法机关明文规定的,即只有当行政刑法规范明文规定“违反……规定一制度一管理法规”时,这种法规的相关内容才能补充空白刑法的构成要件。在这种情况下,行政法规与行政刑法规范虽然效力并不相同,但行政法规的相关内容实际上被立法机关纳入到行政刑法规范之内。也就是说,在此情况下,立法机关已经将某些行政犯罪的构成委任给行政机关,由行政机关制定的行政法规具体决定哪些行为是违反行政管理活动的行为。从形式上说,行政法规是认定行政犯罪的第一个层次的法依据,但这乃是由于法律的委任规定。这样,行政法规的有关规定就通过法律的承认,使之对行政刑法规范起补充作用,因此并没有违反罪刑法定原则的民主性的思想基础。[26]
  2.空白刑法规范符合罪刑法定主义的法律专属性原则
  罪刑法定作为法治国的重要原则及体现,其内容也与法治国思潮的发展变化相一致。与前述19世纪形式法治国相一致的罪刑法定原则主要是形式意义上的。“从形式意义的层面观察,法治国家原则在刑法上的作用,首先表现为对于‘法律安定性’(Rechtssicherheit)的保障机能。”[27]即对犯罪的处罚规定,必须在刑法构成要件之中,明确其侵害法益的范围及行为类型,且在行为完成之前,对构成要件的规定,具有预见可能性。因此,形式的罪刑法定主义认为,刑法是指立法机关颁布并制定的成文法,强调刑罚权的发动必须依据形式完备的成文刑法;刑法规范的表现形式应该具备确定性,其内容必须极为明确、周详、严密,以使人民知悉其权利界限,避免法官恣意解释,以实现个人主义、自由主义的人权保障机能。但是,形式罪刑法定主义过分钟情于形式法治国的形式与程序,远离法律的自由价值,特别是缺乏如何限制立法者的立法权限,容易使刑法成为统治者推行自己意志的工具,将不公正的规则制定为强有力的国家法律,以合法的形式干涉公民正常的生活。“仅靠确定性并不能保障公民的自由,一个含义‘确定的’犯罪规范,完全可能是专横与无理的产物。为了防止这种危险的出现,人们才要求必须由具有最大代表性的机关来制定罪刑法定原则保障公民自由的作用,必须有一个民主的政体,有一个能够通过辩论来确定应对哪些行为进行处罚的议会。”[28]因此,形式的罪刑法定主义及其所主张的构成要件理论,理所当然地遭到了人们对其包含的潜在危险性的担忧及批评。
  19世纪末到20世纪初实质法治国理论的兴起,使得倍受批判的严格形式意义上罪刑法定演变为实质的罪刑法定。实质的罪刑法定除了要求形式的罪刑法定所强调的刑法规范和程序的完备外,更要求刑法规范在内容上必须符合公平正义的理念;必须考虑民主和社会原则,强调个人利益对社会利益的服从,认为刑法的首要任务是社会保护而不是个人自由之保障。实质罪刑法定原则不仅是对罪刑法定理念的更新,在罪刑法定的内容上也相应发生了变化。最为重要的是增加了实体的正当性为罪刑法定原则的新内容。实体的适当原则,是指刑罚法规规定的犯罪和刑罚都应认为是适当的。原来罪刑法定主义只理解为“无法律则无犯罪也无刑罚”,只要有法律的规定,不管刑罚法规的内容如何,都被认为不违反罪刑法定主义。但在实体的正当性原则的影响下,刑事立法者和学者不仅要求刑法规范的完备和程序的适当,而且要求刑罚法规的实体内容的适当,否则会被认为违宪而无效。如果说罪刑法定主义的宗旨是保障人权,那么,“实体的适当原则体现着实质的人权保障原则,它符合罪刑法定主义本来的宗旨,”[29]因此被学者们普遍认为是当然的。至此,罪刑法定主义的思想完成了从一般形式法治国家的原则到实质法治国原则的超越,不但具备了形式的内容,而更具有了实质、普遍的意义。“唯一般民主法治国家不同者,乃在于强调法律安定价值优先原则之下,如何去追求法律的妥当性,以实现社会正义的善美价值。法律的安定价值与保障人权的功能,是不可或缺的基本作用,绝不能因为实务及政策考量而被忽视!”[30]显然,现代国家的实质罪刑法定并不是对形式罪刑法定的抛弃,而是在形式罪刑法定的基础上增加了注重法的公平正义等实质性的内容,强调在注重形式的罪刑法定主义的同时也注重实质的罪刑法定而已。
  在实质罪刑法定主义的影响下,法律专属性原则亦由绝对趋于相对。以意大利的立法和理论变迁为例。意大利刑法学界对法律专属性原则本来也存在着相对主义与绝对主义的对立。绝对主义者认为,意大利宪法

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