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【期刊名称】 《中国法学》
《联合国反腐败公约》与非法证据排除规则
【英文标题】 UN Counter——corruption Convention and Illegal Evidence Removal Doctrine
【作者】 杨宇冠宋蕊【作者单位】 中国政法大学
【分类】 诉讼制度
【中文关键词】 反腐败公约 非法证据排除规则 联合国刑事司法准则 反腐败国际合作
【期刊年份】 2005年【期号】 1
【页码】 103
【摘要】 本文论述了《联合国反腐败公约》与非法证据排除规则的关系,分析了非法证据排除规则在反腐败的国际合作中对请求国和被请求国取证和采纳证据的影响,提出:为了使反腐败的国际刑事司法合作顺利进行,必须了解和研究各国的非法证据排除规则,遵守联合国刑事司法准则中有关非法证据排除规则的规定。作者分析了我国非法证据排除规则的现状,建议我国结合《联合国反腐败公约》和其他联合国刑事司法准则确立和实施非法证据排除规则。
【英文摘要】 The United Nations Convention against Corruption contains a lot of provisions concerning criminal investigation activities,especially obtaining evidence.In the process of criminal justice against corruption,the exclusionary rule should be applied.The author analyses the impact of exclusionary rule on the requesting and requested countries in combating corruption,the present situation of China in establishing the exclusionary rule, and suggests China carry out the rule in judicial practice,so as to ensure the measures in international cooperation against corruption be conducted successfully.
【全文】法宝引证码CLI.A.12445    
  
  《联合国反腐败公约》(United Nations Convention against Corruption)(以下简称《反腐败公约》)是2003年10月31日第58届联合国大会通过的,目前已有一百多个国家签署了该《反腐败公约》,我国也于2003年12月10日签署了该《反腐败公约》。《反腐败公约》中用大量条文规定了惩治腐败犯罪的刑事司法程序,这些有关刑事诉讼程序的规定必将对成员国的刑事诉讼法,特别是刑事诉讼方面的国际合作产生积极和深远的影响,而这些国际刑事司法合作的活动又受到联合国和有关国家非法证据排除规则的影响。本文拟分析《反腐败公约》和非法证据排除规则的关系,并就建立和完善非法证据排除规则提出相关建议。
  一、非法证据排除规则的发展及其对世界各国刑事司法的影响
  非法证据排除规则通常是指执法机关及其工作人员使用非法方式取得的证据不得在刑事司法中用于对非法取证行为遭到侵害的人的不利证据。其原理主要是为了限制在刑事司法诉讼中的公共权力,特别是警察以非法的方式取证对个人权利造成的侵害。这个规则是19世纪初发端于美国,经过一个世纪的发展,逐渐为世界上其他国家以及联合国所采纳,成为一项越来越国际化的规则。
  在美国,非法证据排除规则的各项内容是伴随着美国联邦最高法院的各个判例产生并且不断发展、完善的。起初的非法证据排除规则主要是指违反美国联邦宪法第四修正案[1]的排除规则,后来扩展至违反其他法律规定的排除规则。1886年,美国联邦最高法院审理了博伊德诉美国案。通过这个案例,最高法院把宪法第四修正案与证据的可采性联系起来了。但是这个案例并没有产生很大影响,美国最高法院也没有要求各级法院排除所有违反第四修正案而取得的证据。直到1914年,美国联邦最高法院通过威克斯诉美国案确立了非法证据排除规则。通过这个案例,美国联邦最高法院确立了一个原则:即从对被告人的审判中排除非法搜查所得到的证据是执行美国联邦宪法第四修正案所规定的保护条款的适当方式。[2]从威克斯案开始,美国联邦各级法院在审理中排除非法取得的证据,主要是指由联邦侦查  人员在侦查过程中违反美国联邦宪法第四修正案的规定而取得的证据。现在美国的非法证据排除规则主要是指违反美国宪法第四修正案的排除规则,即对非法获取的实物证据的排除;违反第五修正案的排除规则,即对非法获取的言词证据的排除;违反第六修正案的排除规则,即违反正当程序的非法证据的排除规则。在美国,非法证据排除规则不仅适用于非法获取的证据,也适用于由此类证据间接派生的证据,即通过“毒树之果”来排除以非法行为或非法获取的证据为线索再次获取的证据。美国刑事司法中还有一系列的操作程序,以保障非法证据排除规则的实施,其中包括提起非法证据排除规则的动议、提起人的资格、非法证据排除规则的听审程序、非法证据的证明责任。这些措施使得这一规则已经成为人们包括警察和公民所熟悉的准则。近一百年来,非法证据排除规则在美国的刑事司法中起到了保护公民个人权利,规范警察的行为,提高警察素质的重要作用。但是,美国对非法证据采取严格排除的做法,可能因为警察在取证过程中的错误,使得有关证据被排除而放纵了罪犯,也受到不少人的批评和质疑。[3]
  非法证据排除规则在美国的确立和发展对世界其他国家的刑事司法产生了很大影响,很多国家如英国、加拿大、意大利、德国、澳大利亚等国都相继确立了非法证据排除规则。各国在非法证据排除规则的范围和力度方面有所不同。大部分国家采取相对排除的办法,即审理法官对是否排除非法证据有自由裁量权。1984年联合国制定了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》[4](以下简称《反酷刑公约》),采纳了非法证据排除规则的部分内容,其中第15条规定:“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中,不得援引任何业经确定系以酷刑得到的口供为证据,但这类口供可用作被控施行酷刑者刑讯逼供的证据。”从这个意义上来说,非法证据排除规则已经适用于包括我国在内的绝大多数国家,在排除通过酷刑取得的证据方面,不适用自由裁量权。
  联合国和各国有关非法证据排除规则的规定可能对反腐败案件中的取证甚至整个案件的进展产生极其重大的影响。目前我国刑事司法中还没有完全确立非法证据排除规则,对于非法证据排除规则在国际刑事司法中的机制和影响的研究还是一片空白。笔者认为,为了执行联合国《反腐败公约》、《反酷刑公约》等公约的要求,我国有必要确立和完善非法证据排除规则,同时注重对非法证据排除规则在国际刑事司法合作中特别是反腐败的国际合作中的作用和影响。
  二、反腐败案件取证的国际合作与非法证据排除规则
  反腐败案件常常涉及到不止一个国家的司法制度。当今世界经济、交通发展很快,为腐败犯罪的国际化也提供了方便。腐败分子的犯罪行为可能牵涉到几个国家,为了逃避惩处,一些腐败分子可能逃到外国或把赃款转移到国外。为了共同打击腐败犯罪,各国越来越重视刑事司法领域的国际合作,其中一个重要方面是在获取证据方面的国际合作。在国外取证的国际法规则是:“一个国家不能在另外一个国家的领土上采取行动,以执行逮捕、进行传唤、进行侦查、命令交出文件,除非根据条约或另一国的同意。”[5]《反腐败公约》中包括了许多刑事诉讼中在国外取证的规定,为涉及腐败犯罪的侦查、起诉和审判程序的司法协助提供了方便。
  (一)《反腐败公约》中有关取证的规定
  《反腐败公约》第46条规定,缔约国之间可以为下列任何目的而请求依照本条给予司法协助:向个人获取证据或者陈述;送达司法文书;执行搜查和扣押并实行冻结;检查物品和场所;提供资料、物证以及鉴定结论;提供有关文件和记录的原件或者经核证的副本,其中包括政府、银行、财务、公司或者商业记录;为取证目的而辨认或者追查犯罪所得、财产、工具或者其他物品;为有关人员自愿在请求缔约国出庭提供方便;不违反被请求缔约国本国法律的任何其他形式的协助;根据本公约第五章的规定辨认、冻结和追查犯罪所得。《反腐败公约》第46条还规定,所进行的侦查、起诉和审判程序,应当根据被请求缔约国的有关法律、条约、协定。因为国家有自己的主权,还有保护在其领土内或管辖下的任何个人的生命、自由和财产的义务。而侦查和取证行为通常要限制或介入个人的自由、财产权或隐私权,所以必须得到这些侦查和取证行为发生地国家的同意,要按照该国的法律进行。该国所签署加入的协定和条约也是该国对某一类事情同意的方法,甚至是其法律的一个部分,因此也可以按照其签署加入的协定和条约进行。一个国家也可以主动将有关证据交给另一个国家。《反腐败公约》第46条规定:“缔约国主管机关如果认为与刑事事项有关的资料可能有助于另一国主管机关进行或者顺利完成调查和刑事诉讼程序,或者可以促成其根据本公约提出请求,则在不影响本国法律的情况下,可以无须事先请求而向该另一国主管机关提供这类资料。”根据以上规定提供这类资料,不应当影响提供资料的主管机关的国家所进行的调查和刑事诉讼程序。接收资料的主管机关应当遵守对资料保密的要求,即使是暂时保密的要求,或者对资料使用的限制。但是,这不应当妨碍接收缔约国在其诉讼中披露可以证明被控告人无罪的资料。在这种情况下,接收缔约国应当在披露前通知提供缔约国,而且如果提供缔约国要求,还应当与其磋商。如果在特殊情况下不可能事先通知,接收缔约国应当毫不迟延地将披露一事通告提供缔约国。
  调查取证还包括证人证言,《反腐败公约》第46条对于向已经在国外被关押的人取证也有规定:“在一缔约国领域内被羁押或者服刑的人,如果被要求到另一缔约国进行辨认、作证或者提供其他协助,以便为就与本公约所涵盖的犯罪有关的侦查、起诉或者审判程序取得证据,在满足下列条件的情况下,可以予以移送:该人在知情后自由表示同意;双方缔约国主管机关同意,但须符合这些缔约国认为适当的条件。对于移送罪犯作证有很多限制,如:除非依照移送某人的缔约国同意,否则,不论该人国籍为何,均不得因其在离开移送国领域前的作为、不作为或者定罪而在被移送前往的国家领域使其受到起诉、羁押、处罚或者对其人身自由进行任何其他限制。对其不得采取《反酷刑公约》中所禁止的酷刑、残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚;该人被移送前往的缔约国应当有权力和义务羁押被移送人,除非移送缔约国另有要求或者授权;该人被移送前往的缔约国应当毫不迟延地履行义务,按照双方缔约国主管机关事先达成的协议或者其他协议,将该人交还移送缔约国羁押;该人被移送前往的缔约国不得要求移送缔约国为该人的交还而启动引渡程序;该人在被移送前往的国家的羁押时间应当折抵在移送缔约国执行的刑期。
  (二)反腐败案件的取证涉及到的刑事司法国际准则
  虽然《反腐败公约》并没有提及非法证据排除规则,也没有言明非法取得的证据不能用于反腐败的刑事案件。但是,非法证据排除规则仍然会在反腐败案件的国际合作中发生不容忽视的重大作用。因为非法证据排除规则与联合国人权和刑事司法准则关系很紧密,而这些国际准则中关于收集证据和保护人权的规定同样适用于反腐败案件。
  联合国自成立以来制定了大量的有关人权和刑事司法准则的文书。这些文书构成了联合国人权和刑事司法准则的整体,它们是互相联系、互相补充的关系,但每一个文书又有不同的侧重点:《反腐败公约》的侧重点在于反腐败的刑事司法工作,它不可能、也不需要花大量的篇幅规定反腐败工作中收集证据的合法性问题;而另一些联合国文书,如《公民权利和政治权利国际公约》[6](以下简称《公民权利公约》)、《联合国禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》则侧重于刑事司法中的人权保护,其中包含了非法证据排除规则的内容,但这些着重保护人权的联合国文书又没有必要具体谈到在反腐败的刑事司法中必须保护人权和适用非法证据排除规则。联合国公约的成员国在适用每一个公约时要考虑到联合国其他公约的规定,不能顾此失彼。
  我们可以把联合国与排除规则有关的法规简略分为两部分:第一部分是个人自由、家庭和住宅不受侵犯;第二部分是不得对任何人进行刑讯逼供或强迫自证其罪。对于第一部分,如果是在司法过程中违反了这些规定所取得的证据(主要是物证)和通过这些证据作为线索而得到的口供和证言,这些证据是否排除,联合国的规则中没有明确。这需要各国根据国内的情况加以规定。关于第二类刑讯逼供所得到的口供。对此,联合国《反酷刑公约》明确规定不能在诉讼中作为指控被告人或其他人的证据使用,但可以作为证明酷刑存在的证据。这为公约各成员国处理有关非法证据提供了国际法律根据。各成员国必须加以执行,否则就违反了国家所承担的义务。因此,根据联合国的规定,在反腐败案件中不得采用酷刑以及其他强迫自证其罪的方式收集证据。在反腐败的国际合作中,合作的各国都应当遵守联合国刑事司法准则,需要取证的国家在要求另一国家协助时,应当尊重被请求国的法律,同时遵守联合国的规定;被请求国在协助取证时也不得采用非法的方式,否则可能因为不符合联合国的刑事司法准则而在请求国的审判中被排除。
  (三)反腐败案件国家之间的合作与非法证据排除规则
  反腐败案件查处中取证方面的国际合作适用被请求国法律,也就是说适用取证地的法律。当今世界许多国家已经确立了非法证据排除规则,因此,取证时受到非法证据排除规则的约束。反腐败国际合作中,各国是否确立非法证据排除规则,对反腐败国际合作的影响很大。非法证据排除规则的内容主要是因为非法取证权利受侵害的人可以对刑事司法中、特别是侦查活动中非法取证的行为提出反对意见,要求法院排除有关证据。非法证据排除规则的采纳对于各国刑事司法中的人权保障起到了积极作用,它适用于一切刑事案件。《反腐败公约》涉及大量侦查、取证的行为,所以也应当适用非法证据排除规则。在实行非法证据排除规则国家的刑事司法中,如果发生了非法取证的情况,国内法院可以排除有关证据。在反腐败的国际合作中,非法证据排除规则的适用可以分为两种情况:第一种是请求国存在非法取证行为,如果请求国根据这些证据请求另一个国家给予刑事司法协助,那么,被非法取证行为侵犯了权利的人就可能要求被请求国以非法取证不能采纳为由拒绝提供有关协助;另一种情况是,被请求国存在非法取证行为,当有关证据交到请求国之后,当事人可能要求排除有关证据。
  第一,请求国是否采纳非法证据排除规则对反腐败案件国际合作的影响。在反腐败的国际合作中,一国向另一国提出合作的请求,通常需要提供一些有关腐败案件的信息或证据,以便被请求国采取进一步的行动。在西方国家,侦查和司法部门批准和执行逮捕、搜查、扣押等刑事司法行为或取证行为需要有合理根据(probable cause)。这种能证明合理根据存在的证据也应当是合法取得的,而不应当用非法取得的证据证明合理根据的存在。如果反腐败案件国际合作中的请求国提供的证据是非法取得的,被请求国可能不支持或不批准这种协助,或可能不同意将被关押的人交给另一个存在刑讯逼供之类的非法取证现象的国家去作证,被调查人也可能以在本国可能遭到非法取证的侵害为由而拒绝回国提供合作,等等。所以,为了保证反腐败刑事司法合作过程中顺利取证,就必须建立非法证据排除规则。在国际刑事司法活动中,要到国外取证的机关和人员必须了解取证地国家的法律,以免触犯被请求国的法律而影响取证活动,或者影响到证据的证明力;同时,请求到国外取证的国家本身也有必要建立非法证据排除规则,以防止在取证时外国的机关或当事人以要求合作的国家存在非法取证现象而拒绝合作。
  我国有不少涉嫌腐败案件的犯罪嫌疑人为了逃避惩罚,将腐败犯罪所得转移到美国、加拿大、澳大利亚等国家,或者为了避免惩罚而逃跑到国外,追回这些犯罪所得和抓捕这些外逃的犯罪嫌疑人对于反腐败案件的取证和审判有极为重要的意义,为了顺利进行这些工作,就需要与腐败犯罪的嫌疑人或赃款、赃物藏匿地的国家进行司法合作。这些国家的有关部门可能要求我国提供这些腐败犯罪嫌疑人的犯罪证据或进行搜查、扣押的法律批准手续。在刑事诉讼中,这些批准手续也应当有相应的证据支持。[7]我国法律的一些规定以及司法实践中的一些取证方式与被请求国的法律不一致,或者不符合国际通行的刑事司法和人权保障规定,就可能使司法合作受到阻碍。
  目前美国对于在美国审理的刑事案件中涉及到国外的取证行为并不适用非法证据排除规则,而加拿大等一些国家对国外取证行为的合法性较为关注。由于《反腐败公约》还没有生效,对于在该公约机制下进行的反腐败案件的国际合作是否考虑请求国证据的合法性问题还没有一个统一的标准。为了使《反腐败公约》发挥应有作用,各国应当在批准公约之前就对这一重大问题有所考虑和研究。尽管各国的非法证据排除规则不一致,这对于根据《反腐败公约》而进行的刑事司法活动中的非法取证的排除问题可能会产生影响,但有一点是肯定的,各国法律对于收集证据的方式都是有法律规定的,都要求按法律规定执行,对非法取证的态度都是否定的,只是排除与不排除非法取得的证据,或排除的程度有差异而已。虽然反腐败案件的国际刑事司法协助最终还需要各国具体落实,但《反腐败公约》中所承认的“正当法律程序”原则包含了非法证据

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