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【期刊名称】 《中国法学》
论政务公开的法律体系
【英文标题】 On the Legal system of“Administrative Affair's Publication”
【作者】 温晓莉【作者单位】 湖南大学
【分类】 其他
【中文关键词】 政务公开法治化 财产申报财政公开 个人隐私 国家机密
【期刊年份】 2004年【期号】 2
【页码】 3
【摘要】 政务公开是社会主义政治文明的重要内容,并已走上法治化轨道。政务公开的法治化,除制定必要的“政府信息公开法”外,还须从四个方面完善立法,以建立政务公开的法律体系:一是在有关全社会和公民重大利益的法律中增设“公开”程序;二是建立健全国家公务员财产申报和公开法律制度;三是实行财政公开,健全公共财政,确保政府事权与财权的公开透明;四是制定《个人隐私法》,完善商业秘密法,修改《保密法》,切实保障个人隐私、商业秘密和国家机密不受侵害。
【英文摘要】 Administrative affairs’publication is a important issue of the construction of socialist.political civilization of China.The author puts out his four’proposals in relating co the legislation of this issue.
【全文】法宝引证码CLI.A.12372    
  
  政务公开必将作为社会主义政治文明建设的重要内容而法治化。自中国加入WTO后制定的若干法律,都明确规定了政府的公开义务;“非典”期间公众对信息公开的呼吁,有力推动了政务公开;国务院《突发公共卫生事件应急条例》第一次规定了政府的信息发布制度;《政府信息公开条例》加快了制定步伐;部分地方政府也出台了《政府信息公开规定》。政务公开及其法治化已成中国政治文明发展的潮流,这表明中国政治权力的行使正逐步由人治的秘密或半公开状态,转向法治的公开状态。
  政务公开及其法治化涉及政治体制改革和政治文明建设诸多方面,除了制定《政府信息公开法》;还须建立完善的政务公开法律体系。具体言之,须从以下四个方面改革和完善。
  一、在有关全社会和公民重大利益的法律中增设“公开”程序
  近年来制定实施的法律法规大都明确规定了公开程序,如《农村土地承包法》、《政府采购法》、《农业法》、《安全生产法》等,但仍有许多与社会和公民重大利益密切相关的法律没有这方面内容,既没有公开的原则性规定,也没有公民知情权或公众参与的内容更没有如何通过政务公开和公民知情权行使,以制约权力的内容。这些法律法规的显著特点是高度集权的权力本位、权力至上,即从维护权力的威权、地位出发,考虑权力行使的方便,而忽略了如何制约权力、维护公民权利。因而大多详尽规定了国家的管理权,却很少有政府的义务与责任,更没有社会公众如何在许多事关切身利益的问题上,充分发表意见,监督权力行使,体现政府权力与公民权利之间互动的规定。试举例说明。
  (一)1998年修改后的《土地管理法》,政务公开存在缺陷
  中国是一个土地资源高度稀缺的国度,土地争夺已成目前财富与资源分配的焦点。分析其原因,与国家现行的“强制性”征地制度和《土地管理法》本身缺陷有极大关系。《土地管理法》在“征地”这一与九亿农民关系最密切的问题上,在涉及农民生存权的关键性环节上,完全没有设置“公开、透明”的程序规则,更没有在决定农民重大财产利益中,如何使农民“知情”、充分发表意见、政府如何“听证”的一系列必要程序设置。仅有的第46、48、49条所谓“公告”规定,均是政府征地确定后,对农民的简单告知。这种计划经济色彩极浓的集权式立法,极大损伤了农民的民主政治权利。农民知情权、话语权的丧失,必然直接影响到合法财产权和基本生存权的保障。例如《土地管理法》总则第2条、第4条关于国家“对集体所有的土地实行征用”和农用地“用途管理制度”,由于没有“公开、公正、公平”原则规定,体现的是典型的权力管制型特点,而不能体现现代政府的服务理念。第四章“耕地保护”与第五章“建设用地”中大量关于征地、占地、土地开垦等决定农民重大利益的条文,没有一条规定有农民民主参与、听证的公开程序设置。在关系农民重大利益决策中,完全不按程序正义的两条最低标准(自己不能做自己问题的法官;任何人的意见都要被听取)设置公开程序,无疑使征地制度出现了一个便于“黑箱圈地”的巨大黑洞,几亿农民的土地流转财产权就可能在不明不白的黑箱操作中被吞噬。
  当前城市化进程加快、土地价值飞涨,严重滞后和有明显缺陷的土地法律法规,必然扭曲国家、地方政府和农民之间的分配关系;在农村征地和国有土地出让中,程序正义的缺失和四个方面的不透明,导致农村征地成为一些地方政府和靠黑暗成本暴富的阶层向农民攫取利益的抽血机,成为国有资产流失和产生经济泡沫的最大黑洞,也成为中国经济可能会在丧失公开性之后、继而丧失公正、公平性,迅速“拉美化”的最大危机。
  这四个方面的不透明就象潜伏在贫富差距已经拉大的社会中的四个管涌:
  其一是土地规划和土地项目用途不透明。各级地方政府的征地规划和项目从来不向被征地者和广大公众公开。
  其二是土地征用过程不透明。地方政府往往下文先把农村集体土地变成国有土地,再将国有土地使用权有偿出让,谋取利益。在这过程中,根本不听取农民意见,农民没有知情权、参与权,有的只是权力的专断和恣意。[1]
  其三是征地价格和征地补偿金不透明。各地政府的征地价格、补偿价格和市场出让价格三者的真实比价从来是不透明的。受蒙骗的农民根本不知道自己从政府的转手买卖中丧失了多少权利。政府征地时的价格只是市场价格的极小部分,而这极小部分又由集体与农民两方面来分,农民实际到手的利益少得可怜。[2]
  其四是国有土地协议出让或划拨不透明。国有土地转让的高度不透明,使不少地方政府利用行政价格与实际市场价格之间的巨额差价,将大量的土地出让非市场化。利用土地牟取暴利已成为一些单位和个人权力“寻租”的手段。
  以上四点说明,《土地管理法》在“政务公开”程序上存在严重缺陷,法律规定的不细致、不到位、不合理,足以使国家财产权和人民基本生存权、财产权因得不到有力保障而遭到巨大损害。
  (二)2001年修订后的《药品管理法》,药品安全信息缺乏透明度
  2001年2月28日九届全国人大常委会第20次会议修订了1984年的《中华人民共和国药品管理法》。该法第71条规定:“国家实行药品不良反应报告制度。”有关部门“发现可能与用药有关的严重不良反应,必须及时向当地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门和卫生行政部门报告。”这里规定的“报告”制度,是“下对上”的报告,却无一字提到应让与药品不良反应有密切关系的社会公众知悉。就在该法已经修订、正式施行之前的2001年11月19日,国家药品监督管理局下发了《关于建立药品不良反应信息通报制度有关问题的通知》规定:“《通报》暂限定发至省(区、市)药品监督管理部门、卫生行政部门、医疗机构和有关药品生产企业,不向新闻媒体和社会公布。”为什么药品不良反应不向社会公布?据说是“公众药品知识有限,容易产生种种误解。”[3]其实,不公布带来的不利后果远大于公布后可能出现的不利。
  第一,公开药品安全信息,是保证公众用药安全、减少药害事故的有效手段,也是一个负责任的政府对保护人民生命健康应尽的义务;不公开,则是政府的失职。并且,政府公开提醒广大消费者知悉这些关键信息,也可避免医疗纠纷和药品质量事故中的争执。然而,就在这人命关天的问题上,政府有关部门却采取了向公众隐瞒药品安全隐患信息的不恰当做法。[4]这说明,在事关公众利益的重大问题上,政府如何权衡政务公开的利弊,的确是对政府一切为民的服务理念和责任良知的考验。
  第二,将药品风险及早公开,告知公众,药品生产厂家也可避免潜在损失和隐患进一步扩大,并能促进厂家进行药品改良,更好地适应市场需要使国家利益、企业利益和患者利益,都得到较好平衡。
  第三,药品安全信息的公布,符合国际惯例和中国加入的有关国际合作计划的精神。1998年中国加入了世界卫生组织国际药物监测合作计划,由各成员国共同发表,旨在促进药物安全信息交流的《埃利斯宣言》指出:“评价及了解药物的风险和利益所需的一切证据必须公开。压制信息在社会各个层面的交流将阻碍人们达到预期目标,这种现象必须得到重视并予以克服。”《埃利斯宣言》虽然对中国没有约束力,但作为加入国,中国的做法应当符合它的精神。因此,公布药品安全信息,将是中国今后应当努力做到的。
  (三)资源开发与生态环境保护的法律,应当规定公开程序
  我国绝大多数关系生态环境与自然资源开发法律,都没有政务公开原则和程序规定。进入21世纪,这类法律若再缺失公开方面的内容,将很难与社会发展相适应。
  首先,政府既有统筹国家资源开发、规划重大工程建设项目,提高人民生活水平的责任和能力,更负有向全社会提供公共生态环境产品的重大责任。尤其后者,生态环境属全社会成员的共用品,不属于排除他人使用消费的私用产品,因而它不可能由市场来确定,它极高的成本只能通过政府的规划和统筹安排完成。由于它涉及社会每个成员及子孙后代,尤其需要政府在运用公共权力强制安排和规划时,让公众知悉、参与、发表意见,达成社会成员的合意和共识。但我国目前的生态环境决策盛行暗箱操作,不顾利益关系各方是否沟通、理解,达成共识,一味用高压强控手段上马工程项目,往往造成无可挽回的环境破坏,引起当地群众极大反感,甚至激化矛盾,遗害后世。
  西部有的省“跑马圈水”,形成无河不坝的势头。一些大集团往往与政府官员轻易达成一致,决策效率“奇高”,却瞒着专家和公众,甚至通过政府压制当地群众。[5]这种从部门利益和眼前经济利益出发,不顾公众利益和国家民族长远利益的低水平、非理性的环境决策,必须有严格的法律程序把关。
  其次,中国生态环境保护和自然资源利用开发的法律,政务公开与公众参与程序的缺失,与国际社会通行的环境与资源保护程序形成极大反差,明显落后于国际通行的环境决策程序。
  由于环境决策与人类的基本生存繁衍有重大、广泛和密切的关系,因而其“公开性”和公众参与程度,就成为“环境决策”的正当性基础。自20世纪70年代以来,世界许多国家在公布水利资源开发,兴建水坝的正面效益时,也向公众公布水坝带来的负面后果,使公众了解正反两种信息,便于社会达成上下一致的基于人类生存发展的基本要求和生态道德基础上的共识:“建水坝的时代正在全世界逐渐告终。”自90年代以来,各国相继立法,下令拆除水坝,保护和恢复河流生态系统,包括湿地生态、渔业资源等,[6]并在国际上通行关于环境决策的公开与公众参与程序七大步骤,充分保障公众的环境知情权:第一,政府应及时有效地公告环境决策项目、公共参与机会、索取详细信息途径、提交问题或建议途径。第二,政府及有关机构应预留足够时间以便公众准备好有效参与环境决策。第三,应安排公众及早参与决策程序并确定参与方式的多种选择。第四,公众意见和建议应能通过书面形式或在公开听证会上提出。第五,政府应确保透过公众参与过程得出的结论在决策中得到应有考虑。第六,政府应确保在作出决定后予以公告,并允许查阅相关文件,了解决定理由。第七,公众如无法获得相关信息或感觉参与受阻,可诉诸法律寻求裁定。
  所幸的是,《中华人民共和国环境影响评价法》于2003年9月1日起施行,其中规定:“国家鼓励有关单位专家和公众以适当的方式参与环境评估”。但刚刚起步的中国环境影响评价程序还有许多事要做,首要的是应当建立真正公开、公正的评价程序,不能先定项目后作评价,或先决策后公开听证或公众参与。而且,其评价仅只由开发项目的业主、项目建设单位或主管部门委托本系统有关机构进行,参加专家也仅只同意自己意见的一方,若此则应视其评价为暗箱操作而不具备合法性。政府的环境决策、环境行为公开是社会生态文明建设的一个导向标。而生态文明则包含了政治文明、物质文明和精神文明三者的内容。只有政府的环境行为文明化,才会带动整个社会文明的生态价值观和生态伦理形成。以上三例法律因没有体现现代政府的责任伦理和服务理念,从而也给暗箱操作等易滋生权力腐败的行为留下许多空隙,使公共权力难以在规范、合法、理性、文明的轨道上运行。(这类法律还有《铁路法》、《公路法》、《煤炭法》、《矿山安全法》等等)故进行政治体制改革和政治文明建设,首先应从这些法律法规的政府义务履行程序完善做起,只有严格规范权力,才能真正保障国家、社会和公民的重大权益不受损害。
  二、建立健全国家公务员财产申报和公开法律制度
  一定级别的国家公务员个人与家庭财产申报制度,被国际社会称之为“阳光法案”,它有三个关键性程序:第一,申报程序。国家公职人员依法对其拥有财产的状况(包括本人及子女、一定范围的亲属的财产数量、来源、增减等),向指定的国家机关(如监察、审计及公职人员道德委员会等)定期作出书面报告和财产登记,并交付财产取得日期、取得经过及来源的说明材料。
  第二,审查程序。接受登记的机关负责对登记事项审查,如发现有虚报和计算的价值不实,应指定期限,令登记者对其财产登记材料进行补充。如怀疑有虚假登记者,应当在期限内进行调查;检察机关还可介入调查,并可按刑事诉讼法有关规定进行搜查。审查结束后,如认为登记对象在财产登记中有虚假的,应予处置,通过报纸等媒体,向公众公布其虚假登记的事实并给予惩治。
  第三,公开程序。国家公务员的财产登记,在申报和审查期限结束后的某个时间段内,在官方报纸或政务公报上刊载,或采取其它方式向社会公开。关于公职人员财产申报资料的公开方式,各国不尽相同。大致有四种:一是美国,规定全面公开,所谓“全面”,指所有申报登记者的全部财产信息,在一定期间内,必须提供给公众审查。[7]二是韩国,对财产申报的公开作了某些特殊规定:如一一列举了从总统到一般职务的公务员作为申报主体,必须在官方报纸和政务公报中公开财产资讯;国会与地方议会议员候选人则在候选人登记公告中,公开其申报的财产;国会任命的所有高级官员候选人的财产申报资料都应予公开。三是菲律宾,不仅要求公务员尽最大所知申报财产,任何人在付出一定合理费用后,可依法查询、复制申报资料,而且规定公务员要按照文官委员会指定方式,公开和说明在政府部门中工作的亲属关系。[8]四是规定除申报着个人自愿对外公开外,受理机构无权公开其申报资料,如英国、日本等。[9]
  这三个关键性程序互相关联,使财产申报制度成为一柄高悬的达摩克利斯之剑,增加了公职人员财产收入的透明度,成为浚洁政治源流,防止公职人员以权谋私的重要制约机制。
  中国早在1989年的全国人大会议上,就有代表提出尽快制定这一“阳光法案”(《财产申报法》)的立法建议。1994年初,全国人大常委会将其列入立法规划。1995年5月25日,中共中央办公厅和国务院办公厅联合发布《关于党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定》,在我国首次确立了国家公职人员家庭财产申报登记制度。这一《规定》是一个“准法律”性质的文件,由于它缺乏正式法律的规范性、权威性、强制性、程序刚性等特点,离真正的“阳光法案”相距甚远,因此对严重蔓延的官员腐败起不到应有震慑与钳制作用,出现法规虚置现象。在政务公开大趋势下,必须尽快制定一部正式的国家公职人员《财产申报法》。因此,应当把“财产申报与公开”制度的建立,作为政务公开法律体系建设中的重要环节,提上立法议事日程。即:在中国目前形势下,要有效遏制腐败,不能只建立公职人员财产申报制,还必须使这种财产申报体现它的阳光监督作用,担任要职的公职人员财产,尤其是党政一把手以上官员的财产实行全面公开原则,让其接受全社会公开监督;而对其他申报者则实行限制公开的原则,申报登记审查机构只在主管领导批准,或者申报者自愿公开的情况下,方可向公众或社会公开,实行全面公开与限制公开相结合的中国公务人员财产申报制度。
  三、政府事权与财权公开透明
  政府的事权是指各级政府基于不同职能而具备的处理社会公共事务权力。政府的“财权”则是依据事权的内容,政府组织的各项财政收入,以及安排财政支出的权力。[10]就权力内部关系而言,财权是政府事权的物质保障和基础。就外部关系而言,政府的事权和财权向社会公开,反映的是作为公共权力载体的国家,与作为公民权利载体的社会之间的关系。公民作为宪法法律关系主体,是国家事权的“权源”和财权的“物源”的唯一提供者。因此,财政公开是政府依据宪法的人民主权原则,为保障人民知情权、社会福利权及政治参与、监督权的实现,而应当履行的法定义务。只有政府事权与财权公开、透明,公民上述权利才能实现。
  (一)税政公开,保障纳税人权利
  税收法律制度核心,是由宪法人民主权原则决定的纳税人权利的保障和实现。美国1986年通过《纳税人权利法案》,规定了纳税人的知情权等八个方面的基本权利;澳大利亚的《纳税人宪章》也明确规定了纳税人有了解与纳税相关的公共信息权利。但在我国税收法律制度中,强调的重心都是公民的纳税义务,以及国家对征税的无偿性和强制性。这一观念颠倒了国家与公民、国家与社会、权力与权利在宪法框架中的主客体关系,遮蔽了公民作为税收法律关系的主体性权利地位,当然也就模糊了国家在税收中负有保障纳税人权利实现的法律义务。公民履行纳税义务,即公民转让自己的部分合法财产权以构成国家财政收入,是因为要从国家那里得到自己力所不及的“公共产品”。对自己而言,他实现的仍是自己的权利,纳税义务本质上不过是公民权利的另一面。税收法律关系中,真正与纳税人形成相对一极的义务主体,是作为征税者的政府。因而,税法归根结底,是依据宪法而为的政府权力规制法。政府在宪法与法律框架内行使税权,是保障公民作为纳税人福祉实现的根本条件。而其中,“税政公开”,是政府依法行使税权最基本的方面。
  第一,税收立法公开和税务执法依据公开。我国目前还没有一部统一《税收基本法》,税权划分、税收征管、税种税率、税额减免、税收管理等十分混乱,不仅随意开征、随意解释和调整税收依据,而且各级政府征税依据往往不是公开发布的税收法规,而是国家税务总局的各类通知、规定乃至税务系统的内部文件。这种透明度很低的税收体制,容易造成对纳税人权利的侵害,形成与

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【注释】                                                                                                     
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