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【期刊名称】 《中国法学》
军事法与军事法学的概念研究[1]
【英文标题】 A Research on the Concepts of Military Law
【作者】 李佑标【作者单位】 中国人民武装警察部队学院
【分类】 军事法学【中文关键词】 军事法 军事法学 概念
【期刊年份】 2004年【期号】 5
【页码】 158
【摘要】

军事法与军事法学的概念是我们研究军事法学的起点,军事法是军事法学的研究对象,军事法学是军事法的系统化的知识体系,正确界定军事法与军事法学的概念对于构建军事法与军事法学自身的基本原理框架体系具有重大的理论价值。

【英文摘要】

the starting point to make the study and research on military law and military jurisprudence is to study military jurisprudence and military law is the law that military jurisdiction take as its subject for studying. Military jurisprudence is the:knowledge system of military law.It is of great theoretical value to correctly define the notions and concepts of military law and militaryjurispmdence for constituting the framework of military law and that of principle system of military jurisprudence

【全文】法宝引证码CLI.A.12386    
  一、军事法的概念
  军事法的概念是我们研究军事法的逻辑思维的细胞,是构筑军事法学理论大厦的基石,正像有的学者指出的那样:“军事法的概念是最基本的理论问题之一,它决定了军事法的调整对象、法源、法的特征、法的原则及法的体系等一系列问题,也决定了军事法能否成为独立的法律部门。”[2]
  (一)军事法概念的学术界定
  军事法学界对于军事法概念的界定,概括起来主要有以下两类方式:
  1.将军事法作为其他部门法的附属法加以界定
  第一种观点认为军事法是指刑法。第二种观点认为军事法是指行政法。
  2.将军事法作为独立的部门法加以界定
  早在1984年,张友渔与潘念之在《中国大百科全书》(法学卷)的前言中就认为军事法是一个独立的法律部门。“从法的各种类别来说,法学研究范围首先是各部门法,如宪法、行政法、家庭婚姻法、民法、经济法、军事法、刑法和行政诉讼法、民事诉讼法刑事诉讼法等。”[3]但是,在具体界定军事法概念时,军事法学界仍然存在着这样或那样的分歧。代表性的观点主要有:
  第一种观点认为:“军事法是军队制定或实施的法律规范”。[4]
  第二种观点认为:“军事法是指仅适用于现役军人或有关军事方面的法律规范的总称。”[5]“军事法是关于武装部队和其他军事人员组织、任务、职责、活动原则和军事制度等法律规范的总和。”[6]
  第三种观点认为:“军事法是指调整一定范围内涉及国家军事利益关系的法律规范的总和。”[7]“所谓军事法,是指调整特定范围内涉及国家军事利益关系的法律规范的总和。”[8]
  第四种观点认为:“军事法是国家制定或认可的,并由国家强制力保证其实施,用以调整整个军事领域各种社会关系的法律规范的总和。”[9]
  第五种观点认为:“军事法是国家制定或认可并由国家强制力保证实施的,用以调整国防和武装力量建设、国际军事交往和战争等领域的各种军事社会关系的法律规范总和。”[10]
  第六种观点认为:“军事法是国家制定或认可并由国家强制力保证实施的,用以调整武装力量建设领域的各种社会关系的法律规范总和。”[11]
  第七种观点认为:军事法是指“由国家制定或认可并以国家强制力保证其实施的,用于调整军事领域各种关系的法律规范的总称。”[12]《中国人民解放军军语》在解释“军事法规”时,认为其有两种含义,其中一种含义便是与军事法等同的,即军事法规是指“由国家制定或认可的,并以国家强制力保证实施的,用以规范军事领域社会关系与活动的法律、法规、规章的统称”。[13]
  第八种观点认为:军事法是“用以调整一定社会形态中各种军事关系的法律规范的总称”。[14]
  第九种观点认为:“军事法有广狭二义,广义的军事法调整国防建设和武装力量建设与活动中的社会关系,包括军队内部的关系和军队以外的涉及国家军事利益的关系,狭义的军事法仅指军内法。”[15]
  第十种观点认为:“军事法是指由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的专门调整有关国家军事利益关系的法律规范的总称。”[16]
  (二)军事法概念的法理分析
  从以上关于军事法概念的界定中,我们可以看出军事法学界对于军事法是否作为一个独立的法律部门,在早期是有争议的,但在后来特别是现在,是将军事法作为一个独立的部门法加以界定的。然而,以下几个方面还需要从法理上进一步加以研究:
  1.军事法的制定主体
  军事法的制定主体在抽象意义上应当是指国家。因为法是随着国家的产生而产生的,立法权从根本上来说属于国家。军事法也不例外。因此,军事法的制定主体不仅包括军队,还包括军队以外的其他国家机关。因为国家作为一个抽象的实体,必须将立法权赋予特定的国家机关来行使。在我国,军事立法具有“双轨多级”性。从横向来看,存在着国家军事机关立法和国家非军事机关立法的“双轨”体制;从纵向来看,存在着军事法律、军事法规和军事规章的“多级”层次。根据《中华人民共和国立法法》和《军事法规军事规章条例》的规定,国家军事机关的立法权限是很清晰的,但是,国家非军事机关中的地方国家机关的军事立法权限尚需进一步加以探讨。
  2.军事法的调整对象
  军事法的调整对象应当是军事社会关系。在上述不同观点的争论中,最大的争议是军事法概念所蕴涵的调整对象范围问题,概括起来主要有三种观点。第一种观点为狭义说。认为军事法的调整对象仅仅是军内社会关系;第二种观点为广义说。认为军事法的调整对象为军事领域里所产生的各种社会关系,既包括军内社会关系,也包括军外社会关系;第三种观点为折衷说。认为军事法的调整对象不仅包括军内社会关系,还包括一定范围内的军外社会关系。
  我们认为第三种观点正确界定了军事法的调整对象范围。军事法的调整对象要解决的只是调整什么样的社会关系问题,这是军事法与普通法区别的关键所在。军事法调整的对象是军事社会关系,而普通法调整的对象是非军事社会关系。有人反驳道:“军事法调整军事领域内的一切社会关系,但调整军事领域内社会关系的法律规范并不都是军事法。国家普通法的效力同样及于军队,……”[17]在这里,实际上有一个先入为主的假定,这个假定就是军队适用的一切法律规范都是军事法。军事社会关系是一个高度抽象的概念,它是不同于军队社会关系的。军队是一个特殊的社区,它与民间社区有相同的一面,也有不同的一面。凡是与民间社区相同的非军事社会关系,便可适用普通法加以调整,而与民间社区不同的军事社会关系,便可适用军事法加以调整。因此,军事法调整军事领域内的一切社会关系,调整军事领域内社会关系的法律规范必然都是军事法。军事社会关系作为军事法的调整对象具有特定性,不需要用诸如专门等字眼加以限制。需要指出的是,军事法所调整的军事社会关系的主体也不仅仅局限于军队,非军事机关等也存在适用军事法的问题。有的学者认为这是一种“大军事法”的观点,并质问道:“我国古代、近代,包括现在台湾的学者以及美英的军事法学者都认为军事法指的就是军法,即军中之法。他们这样说的道理是什么,为什么不把军事法扩大到国内法的其他部分?我国学者主张‘大军事法’,认为应包括军内、国内和国际的广大范围,我们的道理又是什么,我们怎样处理军事法与其他法的冲突?”[18]“我国许多学者则持‘大军事法’主张,即应当包括军内军事法、国内军事法和国际军事法(武装冲突法或者战争法)在内,虽然这一观点在国内未见任何挑战和异议,但对其依据和理由的阐述并不多见。”[19]为了回答上述质问,在此,我们姑且不论有关台湾地区以及美英的军事法学者都认为军事法是指军中之法有无根据,但是,有必要简单地分析一下军事社会关系与军内社会关系的区别。军事社会关系不仅包括一定范围内的军内社会关系,而且还包括一定范围内的军外社会关系,如在平时,军事机关对地方公民或组织的执法行为等。[20]因此,军事法与军中之法之间不能简单地用等号加以连接。
  3.军事法的表现形式
  一般认为,军事法是国家制定或认可的。因此,制定或认可是军事法产生的两种方式。在这里,“制定”军事法的涵义是比较容易界定的,即指特定的国家机关制定军事法律规范的活动。但是,对“认可”军事法的涵义的界定则是比较困难的。许多版本的军事法著作对此都加以回避,只有极少的著作对此进行了阐述。如有人认为,“所谓认可,是指有权的国家机关,赋予某些已经存在的、有利于统治阶级军事利益和安全秩序的军事习惯以法律效力。”[21]笔者认为,将认可仅仅局限于认可军事习惯未免过于狭窄,还应当包括其他认可形式,如认可国际军事规约、军事或国防政策等。因此,认可军事法是指特定的国家机关赋予某些已经存在的军事规范以法律约束力的活动。近年来,在法学界还有将解释作为法产生的一种方式的观点。“法律的创制不是仅仅通过认可和制定,在某些情况下法律被认可或制定以后还有一个再度创造的过程,这就是解释。”[22]上述观点用于诠释军事法的产生方式同样是适用的。
  4.军事法的实施保证
  军事法必须以国家的强制力保证实施。在这里,强制力包括以下三层含义:一是本体含义。它是指国家的强制实体。主要包括武装力量、警察、监狱、法庭等。二是执行遵守含义。它是指特定的国家机关凭借国家强制力,要求军内外组织或个人必须无条件地遵守军事法,既享有法定的军事权利,同时必须履行法定的军事义务。三是制裁奖励含义。它是指对一切违反军事法的违法犯罪行为,由相应的有权机关进行民事制裁、刑事制裁和行政制裁,以确保军事法的执行和遵守。对于执行和遵守军事法成绩突出、符合法定奖励条件的单位和个人,由相应的国家机关给予奖励,以鼓励军内外组织或个人模范地执行和遵守军事法。
  综上所述,笔者认为,所谓军事法,是指国家制定、认可或解释的,并由国家强制力保证其实施,用以调整军事社会关系的法律规范的总称。
  二、军事法的特征
  (一)军事法特征的学术界定
  第一种观点为两特征说。如张建田等认为,军事法的特征主要有两个:研究对象的双重性和主体的相对特殊性。[23]
  第二种观点为三特征说。如梁玉霞认为,军事法的特征有三个:保护国家的军事利益、诸法合体和细致、周密。[24]
  第三种观点为四特征说。莫毅强等认为,军事法的特征有四个:即鲜明的阶级性、调整对象的特殊性、内容的广泛性、高度的强制性和统一性。[25]
  第四种观点为五特征说。夏勇、汪保康认为,军事法的特征有五个:军事性、综合性、紧急性、保密性和严格性。[26]对此,有的学者也有类似的看法,但具体内容稍有不同。如刘洁在《我国军事法的特征和原则》一文中概括为以下五个特征:调整对象的专门性、调整手段的多样性、立法主体的多元性、法规形式和名称的独特性和部分法规的保密性。[27]图们主编的《军事法学教程》一书认为,军事法的特征有五个:极其鲜明的阶级性、调整对象的特殊性、调整范围的广泛性、高度的强制性和权威性、公开性和一定程度的保密性相结合。[28]张山新主编的《军事法学》一书认为,军事法除了具有法的一般特征外,还有以下五个独有特征:军事法的调整对象具有特殊性、军事法设定的行为模式具有特殊性、军事法法律后果具有特殊性、军事法公开程度具有特殊性和军事法文件名称具有特殊性。[29]
  第五种观点为六特征说。如《军队法制建设研究》一书认为,军事法独有的特征有六个:调整对象的军事性、调整手段的综合性、层次门类的多样性、内容公开的相对性、法规称谓的独特性和规范效力的优先性。[30]对此,有的学者也有类似的看法,但具体表述稍有不同。如方宁认为军事法有以下六大特征:调整对象的军事性、调整手段的综合性、立法主体的多元性、法规形式的独特性、法规内容的保密性和法规适用的优先性。[31]
  第六种观点为八特征说。周健认为,军事法的特征有八个:强烈的阶级性、内容的综合性、特殊的强制性、高度的统一性、相对的保密性、体系的多重性、目的的特定性和调整对象的特殊性。[32]
  第七种观点为两类特征说。如方宁等合著的《军事法制教程》一书认为,军事法的特征可以划分为两大类:一类是军事法的基本特征,即军事法的军事性。另一类是军事法的派生特征。从内部结构上看,这种派生特征有三个:模式设定的非常性,内容公开的相对性和法律后果的多样性。从外部形式上看,这种派生特征有两个:规范称谓的独特性和规范形式的综合性。[33]
  (二)军事法特征的法理评析
  “军事法的特征,是指军事法本质的外在表现,也是军事法与其他部门法的主要区别。”[34]军事法的特征具有十分丰富的内涵,我们可以从不同角度不同层次来分析军事法的特征。上述对军事法特征的不同概括都有一定的道理,其合理性正是以军事法特征的丰富内涵为根据的。笔者认为,军事法的特征是相对于其他部门法而言的,是军事法区别于其他部门法的基本标志。相对于其他部门法来说,军事法具有以下两大基本特征:
  1.军事性
  军事法不同于其他部门法的首要特征是其具有军事性。这是由于军事法的调整对象——军事社会关系所决定的。相对于军事社会关系而言,军事法以外的其他部门法所调整的对象主要是非军事社会关系,因而不直接具有军事性。但是,军事法所调整的军事社会关系却直接具有军事性。军事的基本性质是暴力性,“军事的暴力性是军事区别于其他社会活动的内在根据”,[35]“暴力的核心是武力对抗与较量,是武力的发挥和强制的运用”。[36]军事法的任务之一就是为军事的暴力性提供法治规则保障。
  首先,军事法所调整的军事社会关系构成要素具有军事性。无论是主体、内容还是客体,都直接包含着军事性。从主体来看,必然要有军事法律关系主体参加;从内容来看,必然表现为军事权利和义务;从客体来看,必然是有关军事方面的物、行为或非物质财富。
  其次,军事法所调整的军事社会关系的目的指向具有军事性。“军事法是维护国家军事利益的法律形态。”[37]“国家军事利益是军事法的内在生命,它决定了所有军事法的‘军事性质’。换言之,国家军事利益是军事法与其他法律相区别的根本标志,如果某一法律不是主要涉及国家军事利益,或者不是维护国家军事利益,那么,它就不可能成为军事法,最多只能属于一般法。”[38]因此,军事法所调整的军事社会关系是以维护国家军事利益为目的的,军事社会关系直接作用于并服务于国家军事利益。
  2.综合性
  军事法不同于其他部门法的第二个特征是其具有综合性。与法学中的经济法学等相类似,军事法是一个综合性的法律部门。
  首先,军事法所调整的军事社会关系是综合性的。军事法既调整军内关系,也调整一定范围内的军外社会关系;既调整国内军事社会关系,也调整一定范围内的国际军事社会关系;既调整平等主体之间的军事社会关系,也调整不平等主体之间的军事社会关系。
  其次,军事法的调整方法是综合性的。军事法的内容体系,涉及经济、行政、刑事等各个领域,这就决定了其调整方法具有综合性的特点,既有强制、强迫和命令方法,也有平等、说服教育的方法,还有某些特别的方法。有时候,它要以军事法律关系主体的地位对等为前提,采用经济的手段来调整某些社会关系,如某些军事经济关系;有时候,它要以军事法律关系主体的地位不对等为前提,采用行政的手段来调整某些社会关系,如军事行政关系;有时候,它还要以特殊的防暴手段,调整某些特定的军事社会关系,如军队根据《中国人民解放军防暴条令》的规定,执行慑止和平息暴乱的任务。
  第三,军事法的法源是综合性的。军事法是由许多军事法律规范所组成的。如果从军事立法的角度来看,它是由许多军事法群所组成,每个军事法群又是由若干军事法律规范所组成,每个军事法群又有相应的该军事法群的基本法起带头作用。[39]“军事法与民法、刑法等法律部门不同,没有一部独立、完整、系统的法典,而是由专门的军事法律规范

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