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【期刊名称】 《中国法学》
公民司法救济权的入宪问题之研究
【英文标题】 A Study on the Constitutionalizing of Citizen’s Right to Seek Judicial Protection
【作者】 苗连营【作者单位】 郑州大学法学院
【分类】 中国宪法【中文关键词】 司法救济权 人权 宪法
【期刊年份】 2004年【期号】 5
【页码】 25
【摘要】 司法救济权是宪法上的一项基本人权,其行使与保障首先需要由宪法做出安排。司法救济权与诉权在制度化的发展轨迹上有着明显的不同,司法救济权的入宪,绝不意味着是对诉权的简单重复。我国宪法并无关于司法救济权的直接规定,这种状况不仅淡化了宪法在保护公民司法救济权方面的功能,割裂了宪法与部门法之间在权利保护上的联系,也使得司法救济权这样一项基本人权被淹设在非基本权利之中而为人们所忽视甚至否定。基于司法救济权本身所固有的特定的宪法含义,只有将其纳入公民宪法权利的体系范畴之内,才能给予强有力的法律保障,也才能给各项具体诉讼法律制度的设计和运作提供最高依据和准则。
【英文摘要】 Remedial jurisdiction,as basic human rights in constitution,is a kind of citizen’s rights guaranteed by the state hl pubic law.It is principal for citizen to exercise and safeguard the right according to constitution firstly.Remedial jurisdiction is markedly different from right of prosecution in institutionalized development history.Regulation of remedial jurisdiction in constitution never means simple repetition of right of prosecution. Nowadays China’s Constitution has not direct regulation relating to remedial jurisdiction.Only if it is put into the system of citizen’s constitutional rights,can remedial jurisdiction be strongly guaranteed hl law,and provide the highest basis and doctrine for design and operation of various detailed lawsuit system according to the right itself possesses special connotation in constitution.
【全文】法宝引证码CLI.A.12385    
  
  人类社会从根本讲就是一个各种利益关系的群象或复合体。由于利益是一种稀缺的社会资源,各社会主体在衡量、取舍其利益需求时,便不可避免地存有诸多差异、冲突甚至直接对立。而要使各种利益冲突保持在一种秩序的范围内而不是在恶性循环的暴力复仇中互相毁灭,就必须仰赖公力建立起一套公正而理性的纠纷解决机制,以使冲突各方能够安全地寻求纠纷解决途径。这样一套规则和机制主要就体现为国家司法权的制度构造和运作过程。可以说,人们今天评价一个社会文明程度、法治水准的基本指标已不在于该社会中发生利益冲突的频度和强度,而在于司法过程对现实冲突的排解能力及其效果,在于公民能在多大程度上和多大范围内得到公平、方便、廉价而高效的司法救济与保障。
  一、司法救济权的法律性格
  司法救济权是指,任何人当其宪法和法律赋予的权利受到侵害时,均享有向独立而无偏倚的法院提起诉讼并由法院经过正当审讯做出公正裁判的权利。该项权利至少蕴涵着以下几方面的基本内容:首先,向法院提起诉讼的权利。即任何人在其权利受到侵害时或与他人发生权利义务争执时,均有法定权利、也有实际可能,向司法机关提起诉讼要求其予以保护或救济。其次,人们有权接受法院正当法律程序的审讯,拒绝非正当的审讯,并能够根据普遍、明确、稳定和反复适用的规则,安全而可靠地预期纠纷的解决方式与结果;所有的人在法院或法庭面前均一律平等。复次,法院应当确保司法程序公平进行以及当事人各方的权利得到平等尊重,并应依照法律规定作出公正裁决;审判活动应当真正独立,不应为任何直接或间接地不当影响、怂恿、压力、威胁等因素所左右。再次,代表国家行使司法权的法院应当是依法设立的合格法院,享有专有的和排他的司法管辖权,有权对任何提交其裁决的问题是否属于法院管辖作出最终决定,一切任意设立的“特别法庭”均属非法。由此可以看出,公民司法救济权的实现,需要借助司法权的力量,它与司法独立、公正裁判之间有内在的关联。但作为一项独立的基本人权,公民的司法救济权又具有自身特有的品格和属性。
  其一,司法救济权在整个公民权利体系中具有基础性地位,它是公民为了维护自己的权利免遭侵害而寻求司法保护的权利;没有这项权利,其他各项人权就只能是一种停留在“自然状态”中的道德性人权而不可能获得实在的制度性力量的保护。公民在宪法上的各项权利的实现,除了需要普通法律的具体化、行政行为的积极引导外,更有赖于司法救济作为最后一道屏障。从人类政治文明的演进史来看,社会成员的权利遭受侵犯后难以得到补救往往与诉权受到限制、无法进入司法程序有很大的关系,其次才可能是由于审判不公导致的后果。[1]司法救济权的直接意义就在于给每一个公民提供了一条实实在在的在合法的制度空间内主张和实现自己权利的有效途径,从而使其成为维护脆弱人权的最强有力手段和确保宪法所确定的基本权利得到保护与尊重的基础性权利。正因为如此,莫纪宏教授将其称之为是:“现代法治社会中的第一制度性人权。”[2]的确,在一个健康的法治社会里,必须为每一个人敞开司法救济的大门,以使其权利受到侵害时能够通过这一渠道获得有效和公正的救济。单是这样一条救济渠道的存在,就足以使人们更加觉得安全和可靠。由于这种救济渠道和手段本身同样需要上升到法律甚至是宪法的层面加以确认和保障,从而对受侵害的权利进行救济的手段与被救济的权利本身一样具有了权利的外观。当然,与其他权利相比,司法救济权从功能上看属于辅助性权利或恢复性权利,是一种保障性的人权。这显示了“手段性利益”与“目的性利益”在逻辑状态上的不同。
  其二,司法救济权是一种借助司法权的力量得以实现的人权。在人权的实现与救济中,司法权具有特殊意义。当宪法和法律所许诺的人权面临威胁时,必须通过法律上的救济手段才能实现人权从应然性向实然性的转变。在正常的法治状态之下,权利存在与否的最终判断权以及权利纠纷的最终解决权都应当由代表国家行使审判权的法院排它性地所独占。法院对某一案件作出的裁判生效之后,也就意味着纠纷得到了最终的解决;对不执行裁判的当事人,国家可以通过强制力来保障判决内容的实现,任何力量都不得动摇或否定司法裁判的权威与效力。其他任何公权力机构的决定都有可能受到另一个公权力机构的挑战、质疑乃至否定,而司法机关的终审判决在一般情况下,却不再接受审查而具有终局性的权威。正所谓“经过司法裁判所认定的事实关系和法律关系,都被一一贴上封条,成为无可动摇的真正的过去。”[3]从这个意义上讲,权利是由判决创造出来的,“获得法院的判决,也就可以说获得了权利在观念上的实现。”[4]司法裁判是国家向每一个公民个体所提供的唯一具有平等性、终局性的主张权利的法律救济制度,是公民个人直接主动参与其间的法律活动。在此意义上,甚至可以说,司法权是直接实现公民权利的权力,司法制度及司法程序是为公民而设置的,而不是国家特权的反映;这也意味着司法权在权利的实现与保障方面应当发挥最终的决定性作用。
  其三,司法救济权系人民积极地要求国家作出一定的行为、以实现自己特定利益的权利,是个人对于国家而享有的一项公法上的权利,它鲜明地体现着个人与政府、私权利与公权力之间的关系。只有当代表国家行使审判权的法院作出裁判之后,该项权利才算得到了实现。对该项权利的侵犯,也只能来自于国家,当公民的权利受到侵害而提起诉讼后法院拒不受理或公正审判,或者国家未能建立起合格的司法机关和正当的审判程序,或者公民支付不起诉讼费用而国家又不采取有效的措施去清除这些障碍等等,则都属于对公民司法救济权的侵犯与剥夺。司法救济权要求国家承担保护人权的无限责任。既然人类在进入文明社会之后,摒弃了用武力解决纷争的丛林法则,国家就应当设置独立而公正的合格法院,建构公正、理性的司法程序和制度,保障每一个人都享有通过这样一套机制来解决纠纷、维护自己利益的权利。这样,通过司法审判活动,来建立稳定的社会秩序,协调各利益主体之间的相互关系,保障每一个集团和个人的合法权益,便成为近现代民主政府所提供的能为全体公民所共同享有的一项重要的“公共物品”,也成为政府的一项重要职能,甚至是首要职能。司法救济权也由此成为宪法上的一项基本人权,其行使与保障首先需要由宪法作出安排。
  当然,国家虽有解决纠纷、保护权利的法定职责,但是从发生纠纷到公力救济,期间不会自然相连或衔接,而是依赖于公民对司法救济权的自由选择与启动。可以说,司法救济权是将利益争执、人权保障引领到国家职权面前的桥梁,是使公力救济从潜在的可能变为现实的中介手段,它的实现有赖于国家积极地启动司法程序、进行审判活动、作出司法裁决。因此,司法救济权是基于公民对国家的“积极地位”(Positive Status)而产生的个人的公权,这属于依赖国家的权利、接近国家的权利,是请求国家积极地为一定行为的权利,它与以排除国家权力的干涉和介入为内容的自由权在权利类别上有着不同的归属。自由权是公民对国家的防卫权,又可称为防御国家的自由(Freedom from State),旨在防止公权力对私人自治领域的侵犯,体现的是公民对国家的消极的地位(Negative Status),是对国家不作为的请求权,这类权利属于消极权利(Negative right)的范畴。当然,司法救济权虽然是要求国家积极地为一定的行为,但其目的只是消极地避免或解除侵害,并非进一步积极地要求政府采取一定的措施增加其福利。职是之故,与生存权、工作权、受教育权等相比,司法救济权又属于消极性的受益权。
  需要强调的是,司法救济权与诉讼法领域的诉权有着密切的联系,但又有着严格的区别,从制度发展史的角度看,宪法上的司法救济权是从诉讼法上的诉权演变而来的,诉权在近代之前就已产生,近代之后,宪法成为人权的保障书,诉权升格为个体的元生需要,从而也成为宪法上的一项基本人权。可以说,诉讼活动很早就显示了其制度化的特征,远古的神明裁判、中世纪的纠问式审判及其形式证据制度等等,都在人类政治制度史上留下了深深的印痕,但当时的诉讼过程只能是随意的、专断的并具有政治神秘色彩,是一种简单的事实过程,而不可能具有近现代司法活动所内蕴的价值功能。虽然统治者们出于稳定社会秩序的需要,往往对同一类型的纠纷,采取大致相同的解决方式,社会成员对此一般也逐渐接受、习惯,并形成了特定的期待,但总的来看,在绝对主义时代,当事人诉权的享有与行使全凭当权者个人的任性与施舍。即使形成一些司法方面的常例,君主们也可以随时打破,诉讼过程只是统治者个别意志法律化的过程,是统治者用以实现其政治经济利益的工具和手段。只是到了近代民主政治制度确立之后,司法权的行使发生了前所未有的变化,司法机关、司法程序及整个司法制度在人类历史上开始有了相对独立的政治意义,伴随着这个过程的发展,诉讼活动中的政治神秘主义和专断色彩开始削弱,民主化因素逐渐增强,司法救济作为一项基本人权开始受到政治学、法学的青睐和价值哲学的关注与审视,并成为公民在宪法上的一项基本权利。
  由此可见,司法救济权与诉权在制度化的发展轨迹上有着明显的不同,司法救济权的入宪,绝不意味着是对诉权的简单重复。诉权,是法津赋予当事人进行诉讼的基本权能,是当事人进行诉讼活动的基础。一般认为,诉权具有双重涵义,即程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。前者是指原告向法院提起诉讼的权利和被告针对原告请求的事实和法律根据进行答辩的权利,通常称为起诉权和应诉权。实体意义上的诉权是指原告通过法院向被告提出实体上请求的权利和被告通过法院反驳原告提出的实体请求的权利。[5]因此,诉权是平衡当事人之间的诉讼地位的法律机制,体现的是诉讼过程中平等主体之间的法律关系,是当事人一方对另一方的请求权并由义务一方来满足,它以起诉权、应诉权、主张权、抗辩权等为其具体的表现形态和实现形式,其行使遵循当事人意思自治原则,当事人在法定的程序和制度空间内可以自主地决定诉权的取舍和行使。在整个诉讼过程中,双方当事人诉讼地位平等并基于自己的诉权都可以采取一定的诉讼手段,而且这些诉讼手段往往是相同的、对应的。[6]而司法救济权演泽的则是公民与国家之间的关系,是公民向代表国家行使审判权的法院所主张的权利,是公民所享有的对司法制度这一公共物品的使用权,其直接目的在于请求法院作出有利于已的裁判,并且只有国家及其司法机关才能满足这一权利主张。对于公民的司法救济权,法院必须积极地履行自己的职能而使其得以实现,任何人包括法院自己都不得放弃或让渡这一职能。缺失司法救济权,公民便难以走向法院、接近正义、获得救济,各项具体诉讼权的行使也将无从谈起。因此,司法救济权是超越于起诉权、应诉权等具体诉权之外的一项独立的权利,属于与自由权、平等权相并列的宪法上的基本权利,体现着“公法之设目的在于保护私权”的宪政理念。宪法所确立的司法救济制度应当成为普通法律构建具体的诉讼法律关系的模型和公民能够享有各种具体诉讼权利的前提与基础;诉讼法上的各项具体诉讼权利是宪法所确立的司法救济权的延伸和具体化,并必须体现宪政精神而不得削弱或侵蚀该项宪法权利。如果没有为宪法所确认的司法救济权,也就不可能有现代法制意义上的完整的诉权。既然宪法上的司法救济权与诉讼法领域的诉权具有重大区别,诉讼法对诉权的保障就不能替代宪法对司法救济权的保障,宪法作出保障公民司法救济权的规定有着自己独特的价值内涵。
  当然,在具体的诉讼过程中,诉权与司法救济权往往又交织、重合在一起,没有各项具体的诉讼权利,公民则无法成为诉讼主体并充分参与诉讼,司法救济权也将毫无疑义。公民的起诉行为实际上具有双重意义,一方面是向对方当事人发起的请求,即通过起诉,来行使各种具体的诉讼权利,以达到支持自己的诉讼请求和胜诉的目的。这实质上属于诉权的范畴。另一方面是对国家主张的司法救济权,即通过起诉来启动审判程序,达到接近法院并借助国家的裁判权来实现自己权利的目的。这属于司法救济权的范畴,是将公共权力引入私人领域的媒介,是连接公民权利与司法保护之间的桥梁。当事人最终能否胜诉,并不能影响其接近法院、接受司法裁判的权利。
  司法救济不仅具有人权保障方面的宪政意义,同时还体现着分权与制衡的宪政理念与制度构思,即通过法院行使司法权来防止立法权和行政权的扩张或滥用。显然,违宪审查制(宪法诉讼)为法院(普通法院或宪法法院)对立法机关制定的法律是否违宪进行审查提供了现实可能性,行政诉讼则使法院(普通法院或行政法院)得以对行政行为进行司法审查。在刑事诉讼中,法院则通过对刑事强制权的审查,来确保警察机关追究犯罪的活动按照法定的程序进行,以防止滥用刑事追究权来侵犯人权。在国家赔偿诉讼中,法院则通过对赔偿责任的认定,来让那些违法行使职权的国家机关付出实实在在的代价。同时,司法救济权的存在与行使,也为公民权利制约和对抗国家权力提供了合法的现实可能性。而这样一种权力结构与框架的成功运作首先就依赖于宪法关于司法救济权的制度构造。
  二、宪法上的司法救济权:规范层面的描述与比较
  既然司法救济权属于公法上的权利,必然要在宪法上寻找其生存空间,这样把司法救济权作为一项基本人权加以确认,便成为各国宪政制度中的一个普遍现象。
  对司法救济权的宪法性规定,最早可以追溯到1215年英国的自由大宪章(Magna Charm)。正如人们所普遍认为的那样,整个英国宪政的发展史在某种意义上即为大宪章的发展史,近现代宪法上的许多重要规定和制度,都可以溯源到大宪章。[7]大宪章第39条规定:“任何自由民,如未经采地贵族之合法判决,或未经国家法律之判决,皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放、或加以任何其他损害。”第40条规定:“国王不得向任何人出售、拒绝或延搁其应享之权利与公正裁判。”这可视为是正当法律程序和司法救济的肇端。17世纪英国著名大法官科克(Lord Coke)对该条款所作的解释是:“对本王国臣民在物质和人身所遭受的任何伤害,皆可经由法律正当程序而获得其补救;且他对伤害所获得的正义与权利,必须无偿而不经出卖、完全而不经剥夺、及时而不经延续。”[8]1679年制定的人身保护法(Habeas Corpus.Act)又以成文法的形式建立了人身保护令状制度。即凡因犯罪嫌疑而被国家机关逮捕拘禁者,其本人或他人得依人身保护令状之特权,要求有适当管辖权的法院颁发命令,使监禁者将被监禁人移送至法院审问。若法院认为无须监禁,得释放之;否则由法院依法审问。该项制度的目的在于保护公民的人身自由不被滥遭侵犯。
  美国独立后,许多州的宪法承袭了英国法中有关司法救济的传统与精神,有的州宪法甚至还直接录用了科克的原话。全美目前有39个州的《权利法案》具有司法保障条款。[9]例如,佛罗里达州宪法第1章第21节规定:“法院应对所有人公开,并纠正任何伤害。法院不得出卖、剥夺或延误正义的施行。”在“事故诉讼下限案”中,佛州最高法院的多数意见认为。州议会把诉讼限额定在550美元,不仅侵犯了州宪的补救保障,而且违反了平等的保护原则,法院不能允许议会任意摧毁长期存在的传统诉因。[10]美国联邦宪法虽然没有关于司法救济权的明确规定,但这项内容可以从“正当法律程序”和“平等的法律保护”条款中合理地引申出来。美国宪法5条、第14条修正案关于正当法律程序的规定,意味着任何人在其生命、自由和财产受到侵犯时,都有权获得法院符合正当法律程序的审判,即公正的审判。“司法平等在美国是或者应当是一种不可辩驳的权利。”[11]“在一个人所得到的审判方式取决于他拥有的金钱的数量时,就没有平等的司法审判可言。”[12]
  总的来看,在英美法系的程序本位主义观念中,程序是法律的核心,有效的法律是建立在程序规则的基础之上的。而司法救济权实质上就是一种程序意义上的权利,是为了实现其他权利而存在的一种宪法权利。由此,司法权济权获得了特别的强调与重视。虽然“英国不拥有成文宪法,长期以来亦不对基本人权作出统一规定,然而经过长年累月的习惯和判例的积累形成了权利保障的制度,并实际上存在着各种程序性的权利保护请求权。美国宪法(包括修正案)亦不全面列出基本人权,其对权利的保护机制实际上近似于英国的模式”。而与此相反,“大陆法系国家的成文宪法大都列举了多种的基本人权,但对有关获得权利救济的权利则规定得比较简略。”[13]这实际上从一个侧面显示了大陆法系与英美法系法治模式的分野。
  在第二次世界大战之后,随着社会关系的日趋复杂和多元化,国家必须提供更多、更有效的排解纠纷的能力和手段,以回应社会现实的需要和加强对人权的保障。为此,许多国家的宪法对公民的司法救济权都作了明确而具体的规定。日本宪法32条规定:“任何人在法院接受裁判的权利不得被剥夺。”学者们一般认为宪法所规定的财产、自由、生命等权利,应该通过国家行使裁判权的方式来加以保护。因此,“接受裁判的权利”是“确保基本权的基本权”。联邦德国基本法第101条第1款规定:“禁止另设特别法院,不得剥夺任何人由法定法官审判的权利”;第103条第1款规定:“任何人都有请求在法庭上依法审判的权利”。一些德国学者进一步主张导人美国“正当程序”(due process)条款的原理,要求在法律中将公民有获得公正程序的权利作为诉讼基本权利加以规定,并以基本法第14、28、29条为依据认为要求接受公正审判的权利就如保护所有权一样重要。[14]法国宪法虽然没有关于司法救济权的直接规定,但得到了普通立法的确认和最高行政法院、最高司法法院的保障,尤其是宪法委员会将司法救济权归结为具有宪法价值的原则而使其实际上上升到了宪法的高度。[15]自上个世纪六、七十年代以来,在意大利著名法学家卡佩莱蒂的理论倡导下,人们普遍认为各国政府都有义务保护当事人的接受裁判权,并应为当事人从实质上实现这一权利提供切实有效的保障及扫清障碍。由此引发了一场遍及世界许多国家的“接近正义”(access to justice)运动。一些国家也基于“福利国家”之立场,积极地担负起了保障公民司法救济权、使其能有效地享用司法制度的责任。
  在宪法层面上规定司法救济权的意义就在于确认了该项权利的绝对性和基本性。在司法最终裁决理念的支配下,公民权利所遭遇的任何侵害,都应当可以诉诸法院而得到司法救济。只有实现司法救济权的宪法化,才能防止国家机关为公民接近正义、接受审判肆意地设置苛刻的条件或者把公民的诉讼请求无端地拒之门外。对公民司法救济权的保障与实现最早被认为仅仅是法院的职责,立法机关则可以自由的定义甚而剥夺这种救济。后来,这项责任被认为同样拘束于立法机关,承认和保障公民的司法救济权应当是普通法律尤其是诉讼法律制度必须尊奉的宪法原则,限制或剥夺公民司法救济权的议会立法应受到违宪审查,任何欠缺这一宪法理念的制度设计及其运作都将陷于违宪的境地。
  对司法救济权的保障,不仅是许多国家宪法的重要内容,同时也为许多国际公约所关注。《世界人权宣言》第8条规定:“任何人当宪法和法律所赋予他的基本权利遭受侵害时,有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”第10条规定:“人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯,以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”这些规定虽然具有宣言性的意义而不具备严格的国际法上的拘束力,但它基本上确立了司法救济权保障的国际标准,并为以后有关国际条约和成员国对司法救济权的保护奠定了基础。《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定:“人人在法院和裁判所前一律平等。任何人受刑事指控或因其权利义务涉诉须予判定时,有权受依法设立的合格、独立的和无偏倚的法庭公正和公开的审讯。”此后,一系列的国际法律文件或区域性国际公约又进一步重申或细化了对司法救济权的保障。这些国际公约有的在其成员国内具有直接适用的效力,是成员国必须履行的义务。如《公民权利和政治权利国际公约》要求每一个缔约国都要尊重和保证在其领土内和受其管辖的一切人都享有该公约所承认的权利,并且保证任何人在其为公约所承认的权利和自由受到侵犯时,都能获得司法救济。[16]有的则为保证公约所确立的权利的实现设立了相应的组织机构。如根据《欧洲人权公约》而设立的欧洲人权委员会和欧洲人权法院有责任保障缔约国内公民的司法救济权的实现,任何人当其司法救济权在国内受到了侵害并穷尽了所有国内救济方法之后,可以向人权委员会提出申诉,在一定情况下,由人权法院审理此类侵权案件。可见,《欧洲人权公约》不仅宣示了“任何人……均有受独立而公平的法院为公正且公开的审判之权利”,而且建立了“一种全新的超国家性的司法审查机制”,允许个人直接向欧洲人权委员会提起诉讼。这些规定实质上是对各成员国宪法和法律所确认的公民司法救济权的进一步延伸与拓展,并使得公民个人的司法救济权相对于主权国家的司法权而言具有优位性。当然,司法救济权的国际保护是以国内法意义上的司法救济权之宪法保障为前提和基础的,如果没有成员国对公民个人司法救济权无条件性的承诺,司法救济权的国际保护机制便不可能存在。因此,国际性的人权司法保障机构仍然是在完成成员国国内法中的人权保障的角色,“是通过成员国所承诺的司法救济权的无限性与成员国自身的人权司法保障体系相互作用的产物,并没有超出民族国家宪政理念的框架范围。”[17]
  总的来看,“有权利必有救济”已经成为许多国家宪法和国际公约所共同确立的一项原则,但由于人们对各种权利的性质认识不同,导致了在司法实践和宪政理论中对各项具体权利能否都给予司法救济存在着很大的分歧。日本最高法院曾经认为其

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