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【期刊名称】 《人民检察》
利用微信群销售冒牌减肥药的行为构成何罪
【作者】 董银萍【作者单位】 重庆市九龙坡区人民检察院
【分类】 刑法分则【期刊年份】 2017年
【期号】 16【页码】 47
【全文】法宝引证码CLI.A.1232430    
  案情简介
  2015年7月至2016年10月间,凌某在服用减肥产品减肥产品A的过程中,了解到其减肥效果主要是因为含有西布曲明成分,于是发现巨大商机,秘密通过网络平台找到地下生产厂家,以0.5元每粒的价格,购买添加有西布曲明(国家禁止添加)的减肥胶囊70余万粒,再找不同印刷厂和包装生产厂仿造装减肥产品A胶囊的瓶子、产品说明书、防伪标签、印有减肥产品A标识的外包装盒,然后按照15粒一盒的规格进行分装、封口,连同产品说明书一起放入外包装盒,用防伪标签封装,最后印上有效期。减肥药成品做完后,凌某通过微信建群,发展代理,并对他们进行培训,由代理帮其对外以每盒35元至50元不等的价格进行销售。截至2016年10月21日案发,凌某发展的官方代理、大区代理、总代理、市代理、省代理共计500余人,销售减肥产品A4.8万余盒,销售金额高达300余万元,非法获利100余万元。经食品药品检验检测机构检验,上述减肥药成品里含有国家禁止添加的成分西布曲明。
  分歧意见
  该案中,围绕凌某利用微信群销售冒牌减肥药的行为定性,存在两种不同意见:
  第一种意见认为,凌某的行为构成生产、销售假药罪。理由是:该案中的减肥药A,是以药品常用的“胶囊”形式包装。其中添加的西布曲明是国务院药品监督管理部门禁止使用的成分,又未经批准而生产、未经检验而销售,符合药品管理法规定的假药情形,应当认定为假药。
  第二种意见认为,凌某的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。理由是:减肥产品不以治疗疾病为目的,应属于保健食品。食品安全法第三十八条规定,生产经营的食品中不得添加药品。凌某在保健食品中添加了国家禁止添加的西布曲明成分,故应当认定为有毒、有害食品。
  评析
  关于凌某行为的定性,笔者同意第二种意见,凌某构成生产、销售有毒、有害食品罪。理由如下。
  一、对犯罪对象准确界定是把握生产、销售伪劣商品类犯罪的关键
  刑法第三章第一节规定的生产、销售伪劣商品类犯罪,其中包含9种罪名,该9种罪名在犯罪主体、犯罪手段、行为方式、主观要件等方面基本一致,因犯罪对象的不同而区分为不同罪名。司法实践中,很多药品与保健食品界限模糊,给刑法适用带来难题。笔者认为,要准确区分二者,应同时从法律规定和审批手段两个方面着手。法小宝
  第一,药品管理法第一百零一条明确了药品的定义,是指用于预防、治疗、诊断人的疾病,有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质。原卫生部发布的现行有效的《保健食品管理办法》二条规定,保健食品系指表明具有特定保健功能的食品。即适宜于特定人群食用,具有调节机体功能,不以治疗疾病为目的的食品。可见,不管是药品还是保健食品,均具有调节机体功能,二者最本质的区别在于是否以治疗疾病为目的。第二,声称具有保健功能的食品必须经卫生部门审查合格并发放保健食品批准证书,证书上规定有该保健食品的专有编号。而药品生产则必须经国务院药品监督管理部门批准,并在批准文件上规定该药品的专有编号。因此,要区分药品和保健食品,还应看其批准文号是“国药准字”还是“卫食健字”。
  该案中,凌某通过微信群销售的减肥药虽然通过非正规渠道采购,外包装盒、产品说明书等也是仿冒商标,但其在包装时统一仿用保健食品的批准文号“卫食健字”,性质上应认定为“保健食品”。
  二、因含有药物成分就认定其为药品系主观臆断
  原卫生部发布的现行有效的《既是食品又是药品的物品名单》及《可用于保健食品的物品名单》显示,有很多既是食品又是药品的物品,均可以添加于保健食品中。因此,含有药物成分并不一定就是药品。该案中,仅因涉案减肥胶囊里含有西布曲明成分,而将其

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