查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《人民检察》
对虚假广告罪适用难的理论思考
【作者】 杨曙光【作者单位】 山东工商学院法学院{副教授}
【分类】 刑法分则【中文关键词】 虚假广告罪;诈骗罪;适用;追诉标准
【文章编码】 1004-4043(2017)-7(上)-0053-4【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 13
【页码】 53
【摘要】

虚假广告罪适用难具有普遍性,其深层次原因在于:利用广告虚假宣传是实施欺诈类犯罪的行为方式之一,对于已经造成较大财产损失等危害结果的,一般认定为诈骗等欺诈类犯罪,无虚假广告罪的适用空间;因行政法对广告经营者、发布者违法责任的规定,与刑法的责任要件相悖,无法适用虚假广告罪对其进行惩处;立法设置虚假广告罪的本意是借助刑法的提前介入,惩治利用广告虚假宣传的行为,但追诉标准却错误地按照结果犯规定入罪标准,造成应适用、能适用的行为亦无法适用。

【全文】法宝引证码CLI.A.1232367    
  虚假广告罪是1997年刑法新增设的罪名,旨在惩治日益泛滥的虚假广告行为,但实际运用效果并不理想。以笔者所在的山东省Y市为例,当地公安机关经济犯罪侦查部门查办的虚假广告类犯罪案件中,至今未有一起最终被审判机关认定为虚假广告罪。
  早在2005年就有学者指出,“从1997年被纳入刑法规制以来,被认定为虚假广告罪而受到刑罚处罚的尚不多见。”[1]2009年,更有学者因在全国范围内仅检索到4件虚假广告罪案例,在与工商行政机关每年处罚的数以万计的虚假广告数量相比之后,认为“虚假广告罪几乎沦为一个死罪名”。[2]因当时没有权威性的司法统计数据做支撑,笔者对该结论是否正确尚存有疑虑。2014年1月1日《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》正式实施,各级法院生效裁判文书统一上网发布。经笔者检索“中国裁判文书网”,截至2017年3月1日,该网络平台共收录全国各级法院近三年多来刑事裁判文书4512285件,其中适用虚假广告罪的案例仅有8件,分别是北京2件、河南2件、辽宁1件、河北1件、湖北1件、内蒙古1件,其他省份均为0件。与四百五十多万件刑事司法文书相比,8件虚假广告罪案例几乎可以忽略不计。
  一、欺诈类犯罪分流导致虚假广告罪适用难
  利用广告虚假宣传是众多欺诈类犯罪,诸如传销、非法集资、生产销售伪劣商品、诈骗等犯罪的行为方式之一。司法实践中,利用广告虚假宣传的行为虽然很多,但有相当比例被各类欺诈类犯罪所分流,导致虚假广告罪无从适用。分流的情形大致有两种:一是有明确的司法解释等规范性文件的规定,将利用广告虚假宣传规定为某种欺诈犯罪的成立条件,如目前呈爆发态势的非法集资犯罪,根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,行为人必须“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”用于吸收公众存款的各种虚假信息,这是构成非法吸收公众存款罪的必备要件。非法吸收公众存款罪中,行为人利用广告虚假宣传是手段,非法吸收公众存款是目的,二者具有牵连关系。该种情形由于有相关司法解释的规定,司法适用中不易产生分歧,这里不多累述。二是基于刑法理论将利用广告虚假宣传的行为,认定为其他某种更为严重的欺诈类犯罪。此种情形比较复杂,笔者以诈骗罪对虚假广告罪的分流为例,对广告法第二十八条所列举的虚假广告加以说明。
  (一)利用广告虚假宣传骗取他人财物但不提供商品或服务
  广告法第二十八条第二款第一项所列“商品或者服务不存在的”情形,是指行为人通过虚构商品或者服务,以非法占有消费者支付的对价为目的,被害人根本不能获取商品或者服务。因该行为侵犯的犯罪客体是公私财产所有权,应直接按照诈骗罪进行处罚。若适用虚假广告罪进行惩处,明显有轻纵犯罪之嫌。如发布虚假的二手车买卖信息,诱骗被害人缴纳看车定金、购车款的行为;[3]发布虚假的招工信息,诱骗被害人缴纳工作押金或者保证金的行为,[4]均被各地法院认定为诈骗罪。来自北大法宝
  (二)利用虚假广告骗取消费者数额较大的财物
  广告法第二十八条第二款所列举的后四种利用广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的情形,如果进一步造成消费者财产损失的如何定性,学界的认识并不统一,主要存在以下三种观点:第一种观点认为,应当认定为虚假广告罪,理由是行为人“通过虚假广告,使自己价值低的商品被他人误认为是价值高的商品,使不能或者难以售出的商品得以售出,从中谋取利润”“行为人的主观犯罪目的是非法牟利,并不是直接地非法占有”“不能按照诈骗罪处理,上述行为完全符合虚假广告罪的构成要件。”[5]第二种观点认为,应当认定为诈骗罪,理由是行为人“事实上也提供了某种商品,但采取虚假广告明显抬高或夸大其商品的质量、性能、用途等(从而抬高商品价格),使他人信以为真,进而交付款项购买该商品,行为人从中获得非法利益,应以诈骗罪论处。”[6]第三种观点认为,应当区别对待,分别认定为虚假广告罪或诈骗罪。“当虚假宣传的欺骗程度没有达到诈骗罪的欺骗程度时,仍应当以虚假广告罪论处。”因为“一般的商品交易均允许一定程度的讨价还价与夸张,要构成诈骗行为,就必须是在以交易对方的知识、经验为基准的情况下,虚构足以使得一般人陷入错误认识的事实。”“当虚假广告罪中的欺骗的程度,或者说是宣传的虚假程度达到诈骗罪的欺诈程度时,便产生了虚假广告罪和诈骗罪的想象竞合,应认定为诈骗罪。”[7]
  笔者认为,采取欺诈手段,使人基于错误认识处分自己的财物,造成他人经济损失的,当然满足诈骗罪的构成要件,行为人实施欺诈的途径不会对诈骗罪的成立产生实质的影响,因此第二种观点是妥当的。不仅如此,笔者认为,利用广告虚假宣传实施的诈骗活动,与传统的诈骗罪相比,被害人的范围更广,消费者的损失更大,如按照法定刑较轻的虚假广告罪处罚,则会轻纵犯罪。第三种观点试图从客观要件本身界别虚假广告罪和诈骗罪,值得肯定。虽然在所有的商品交易过程中,卖家为了促成交易的进行,或多或少会有夸大其词的描述,但笔者认为卖家对商品抽象的看法和意见不是刑法意义上的欺诈。刑法意义上的欺诈,禁止的是对与交易相关事实的错误描述,因此,二罪的区别并不在于欺诈的程度。那么究竟应当如何正确区分虚假广告罪和诈骗罪呢?笔者认为,虚假广告罪与诈骗罪之间应是行为犯与结果犯的关系。诈骗罪是财产犯罪,需要有数额较大的财产转移占有作为犯罪成立的前提条件。而由于利用广告虚假宣传的欺诈手段更具有社会危害性,立法更关注其行为方式的可罚性问题,故不需财产转移占有的事实发生,只要利用广告虚假宣传的手段达到“情节严重”的程度,刑法就有介入规制的必要。因此利用广告虚假宣传情节严重的,如多次、长期、范围广、反复实施的,尚未造成或造成消费者财产损失数额不大的,应认定为虚假广告罪,造成财产损失数额较大的,应当以诈骗罪论处。有司法机关统计,利用广告虚假宣传实施的诈骗犯罪,约占同期诈骗罪总量的30%。[8]
  (三)价值相当但不能满足交易目的的交易行为
  虽然受到广告虚假宣传的欺骗、误导,但消费者的消费支出与获得商品或服务价值相当,如果单纯地将消费者的支付做个别的判断,应认定有财产损失,可成立诈骗罪;如果将消费者的支付与获得商品或服务价值做整体判断,认为消费者没有损失,虚假广告罪才有适用的可能,矛盾的焦点是如何判断诈骗罪中的财产“损失”。清华大学教授张明楷认为,在诈骗罪财产损失的判断上,“不能仅就被害人交付的财物和其得到的财物之间的客观金钱价值进行比较,而应当联系受骗者或被害人的交易目的等进行判断。”“如果受骗者的财产交换失败、处分财产的目的难以实现,就意味着存在财产损失。”[9]
  笔者以为,引入交易目的进行个别财产实质判断的主张是妥当的。实践中也有类似的案例,如盗用上级政府职能部门的名义向下级政府机关按照书籍定价推销图书,虽然购买机关的支

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对

离婚不离婚是人家自己的事


欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1232367      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多