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【期刊名称】 《互联网法律通讯》
论网络服务提供者的侵权责任
【副标题】 以《侵权责任法》第36条为中心【作者】 周强
【作者单位】 中国科学院【分类】 侵权法
【期刊年份】 2011年【期号】 3
【页码】 58
【全文】法宝引证码CLI.A.1157401    
  一、直接侵权:第36条第1款的解释
  第36条第1款原文:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。”
  (一)第36条第1款的规范功能
  《侵权责任法》设专条规定网络侵权,其主要目的在于对网络服务提供者进行规制。此前的《网络著作权司法解释》、《信息网络传播权保护条例》即是以网络服务提供者为中心,或规范其责任要件,或限定其免责条件。然而《侵权责任法》36条第I款却与前述规范存在着明显区别,故其规范功能值得探讨。
  《侵权责任法》立法过程中,第二次审议稿和第三次审议稿都没有本款的规定。之所以最终写进该款,是因为“对于网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的行为,尽管可以通过本法一般侵权以及著作权等规定予以解决,但针对网络侵权行为日益增多这一突出问题,而且网络侵权也有其特殊性,作出专条规定很有必要”。[1]然而,这种解释仍然不能使人信服地获知何以存在该款的解答。因为,既然网络侵权的特殊性由第2款和第3款加以体现,那么,本条与一般条款的规定究竟有什么实质性的差异,使它能够独立作为一个条款。
  杨立新教授在一次讲座中对此问题进行了解答,他谈到,“第三十六条原来规定是那个提示规则和明知规则,但是这两个网络服务提供者跟用户承担连带责任,前提是什么,没有前提,所以,第一款就加上了这个前提。”[2]据此,可以认为本款的规范功能在于为后两款的连带责任作出前提性规定。
  然而,也有学者在肯定该款存在价值的同时,对其功能进行了不同的解释:一方面,它表明本条款所规制的对象是共同侵权,应按《侵权责任法》8条追究相应的侵权责任。因为网络环境下的侵权行为必然涉及“侵害行为”和“网络技术条件”这两方面的因素。而且,本款中的“网络用户”与“网络服务提供者”之间是用“顿号”而非“或者”来衔接的,由此说明二者之间是并列关系。另一方面,本款的存在也是为了引导出后面两款。由于网络服务提供者与网络用户之间不存在意思联络,其行为必然不同于传统民法上的共同侵权,因此,立法者认为应当予以特别调整,故设置了本条之后两款的内容。[3]
  笔者以为,上述推论是值得商榷的。该款在网络用户和网络服务提供者之间之所以使用“顿号”,应是为避免语言重复而做的语法处理,以使立法语言更为简洁。而且,即便使用了顿号,也可能与共同侵权并无关联。因为按照《侵权责任法》8条、第11条、第12条的表述,无论是规定有意思联络的共同侵权,还是规定无意思联络的数人侵权,立法者都会明确指出数人之间的关系是“共同”还是“分别”,决不会将此问题诉诸某种标点符号。这体现出立法者对待共同侵权问题的一种审慎。由此,可以得出第36条第1款规制的也不是共同侵权。
  (二)第36条第1款的构成要件
  本款规范的主体是内容服务提供者,而不包括技术服务提供者。因为它们主动向用户提供信息,并参与了信息的选择和修改,所以,应当对上传内容的合法性负责。从规范的内容可以推出,其构成要件包括以下几个方面:(1)利用网络实施加害行为;(2)民事权益受到损害;(3)加害行为与损害之间存在因果关系;(4)行为人存在过错。本文重点分析前两项要件。
  需要指出的是,笔者没有使用通常的“违法性”要件,而代之以“加害行为”,主要是基于两点考虑:
  一是现代侵权法中,“违法性”与“过错”出现了彼此融合、互相等同的趋势。在法国,“人们可以这样说,通常而言,非法行为(illiceite)与过错是无法区分的两个概念。”。[4]而“在当今德国,非法性、过错或注意义务有机地结合在一起,形成了以注意义务为基础的过错侵权责任制度和非法行为理论。”[5]
  二是在构成要件的学说中,“加害行为”的独立性也一直没有被否定过。德国民法中,“由侵权行为而产生的赔偿损失的请求权的第一个前提就是要有一个第832条中所称的那种行为。”[6]台湾地区的民法通说将加害行为作为过失侵权责任的客观成立要件。[7]而在全国人大法工委民法室编著的《<侵权责任法>解读》中,也认为过错责任下,行为人承担侵权责任的一项条件是实施了某一行为。[8]
  1.利用网络实施加害行为:侵害客体的类型化分析
  在实践中,内容服务提供者在网络环境下实施的加害行为,错综复杂、类型多样。如果以被侵害的客体为依据进行类型化分析,利用网络实施的加害行为至少包括以下几类:
  第一,侵犯著作权的加害行为:比如,未经许可将他人作品在网上进行上传、下载;故意避开或破坏作者对作品采取的技术措施;故意删除或者改变作品权利管理电子信息的行为等。
  第二,侵犯商标权的加害行为:比如,将与他人注册商标相同或者近似的标识在自己网站上使用,误导公众;将他人商标恶意抢注为域名;将与他人注册商标相同或近似的文字部分注册为域名,并进行相关的电子商务。
  第三,侵犯姓名权的加害行为:比如,未经同意擅自使用他人姓名在网络上进行宣传(盗用)。[9]
  第四,侵犯名誉权的加害行为:比如,在网站上发表诋毁性的文章,散布虚假的事实(诽谤)等。
  第五,侵犯隐私权的加害行为:比如,披露、宣扬他人私人信息等。
  第六,侵犯肖像权的加害行为:比如,未经许可在网站上张贴他人肖像,进行商业宣传;未经许可在网站上刊登他人非公开场合的肖像;以侮辱的形式对他人的肖像进行丑化、毁损等。
  2.利用网络实施加害行为:设置链接的个别化分析
  本款既是对直接侵权行为的规范,因而,正确适用本款的前提是认定网络服务提供者的何种行为构成直接侵权。笔者试以实践中争议较多的设置搜索链接为例,对此进行个别化分析。
  (1)设置一般链接不构成直接侵权
  设置一般链接,[10]是网络服务提供者,特别是搜索引擎提供者主要的服务类型。但是,由于链接在客观上会扩大侵权的范围,搜索链接的服务提供者常常会被诉至法院,要求承担责任。经过几年的司法实践,我国的法院已基本认为,设置一般链接不构成直接侵权。比如,早期代表性的“刘京胜诉搜狐案”中,法院即认为,“被告网站仅是提供了搜索服务的工具,引导用户利用这个工具到其他网站或网页上去浏览相关的信息。此时这些信息并未存储在被告的服务器上,而是在上网用户自己的计算机内,临时生成被链接网站所载信息内容的临时复制件。因此,被告提供链接服务并不是将原告作品直接上载的复制的行为,也不是传播。”[11];又如,在2007年的“大众诉百度商标权侵犯商标专用权案”中,法院认为,“虽然根据两原告输入的关键词,百度网站搜索结果的链接条目中含有‘大众’和‘上海大众搬场物流有限公司’等字样,但这是百度网站作为搜索引擎实现其主要功能的必要手段,同时百度网站的‘竞价排名’服务只起到了影响网页搜索结果中自然排名的作用,也没有证据证明其有为第三方网站实施侵权行为提供便利的主观故意,综上,百度网站不应被认定为直接实施了商标侵权行为。”[12]
  (2)设置深层链接构成直接侵权?
  关于深层链接[13]是否构成信息网络传播权的直接侵权,存在争议。有学者认为,对于“不能辨别有链接存在的埋置链接与视框链接,应采外观效果标准,使链接人构成直接侵权。”[14]在我国最高人民法院法官主编的《侵权法实务书系》中,也有同样的观点,认为“网路服务提供者设置深度链接搜索并下载他人享有录音制作者权的制品,构成对录音制品信息网络传播权的直接侵害,不成立间接侵权。”[15]在以往的司法实践中,也出现过认定设置深层链接构成直接侵权的判例。比如,在2004年“正东唱片诉世纪悦博公司侵犯录音制作者权案”中,法院即认为“世纪悦博公司未经许可对正东唱片有限公司享有录音制作者权的音乐作品通过互联网的方式向公众传播,主观上具有过错,客观上给正东唱片有限公司造成了损害后果,构成了对正东唱片有限公司权利的侵犯。”[16]
  表面上看,提供链接的行为似乎应该受到信息网络传播权的控制,因为设链是通过指向侵权文件链接的方式向公众“提供”了侵权文件,公众可以点击这些链接,在自己选定的时间和地点获得这些文件。然而,如果考察信息网络传播权的立法本意,则会发现,上述的理解可能并不正确。
  我国《著作权法》的信息网络传播权,指“以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”这一定义来自于《世界知识产权组织版权条约》(即WCT)8条,“文学和艺术作品的作者应享有专有权,以授权将其作品以有线或者无线方式向公众传播,包括将其作品向公众提供,使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。”[17]因而,设置链接是否构成直接侵权,主要应看其是否构成这里所说的“传播”或者“提供”。笔者以为答案是否定的,因为:
  第一,WCT关于第8条的议定声明中明确:“仅仅为促成或进行传播提供实物设施不致构成本条约或者《伯尔尼公约》意义下的传播。”[18]
  第二,“向公众提供”译自英文“making available to public”,它最早出现在《伯尔尼公约》之中。但我国的中文文本却使用了不同的译法,将后者译为“公之于众”。[19]如果从“公之于众”的角度理解“提供”的含义,不难得出,设置链接的行为并不构成“向公众提供”。原因是第三方网站已将侵权文件公开过了。
  基于上述分析,可以得出,设置深层链接并不构成直接侵权。这一认识在我国的一些判决中也有反映。比如,2006年的“泛亚诉百度案”中,法院认为,“从本质上看,显示歌曲存放地址及下载涉案歌曲的作品来自未被禁链的即开放的网络服务器,并非直接来自被告网站。下载涉案歌曲的行为发生在用户与上载作品网站二者之间,搜索引擎起到了查询并定位的作用。在原告不能证明被告的行为系明知或应知的情况下,将上载作品和下载作品的行为可能产生的侵权责任,由没有识别和判断能力的搜索引擎服务商承担,缺乏法律依据。”[20]又如,2007年“十一大唱片公司诉雅虎”的系列诉讼中,法院即认为,“涉案歌曲能够实现试听和下载的基础是被链接的第三方网站而非被告网站。被告网站通过其音乐搜索服务,只是提供了试听和下载过程的便利,并不能推导出其提供了涉案歌曲的内容本身。”[21]
  然而,最高人民法院在2009年的再审案件“慈文公司与海南网通公司著作权侵权案”中,又对上述认识进行了修正。该案的再审判决认为,如果网页或网站上没有显示任何对应的域名或者网站名称等信息可以表明该网页属于第三方所有,就不能认定该网络服务提供者系提供链接服务,其应对该网页或网站上的被控侵权行为承担直接侵权责任。[22]根据这一判决,可以得出,目前我国关于设置深层链接是否侵权的判定规则为:
  第一,如果提供深层链接的服务商在其网站或网页上标明涉案信息属于第三方所有,则不构成直接侵权,其是否承担责任需要结合帮助侵权的要件进行判定;
  第二,如果提供深层链接的服务商在其网站或网页上没有标明涉案信息属于第三方所有,则不能认定该网络服务提供者系提供链接服务,其应对该网页或网站上的被控侵权行为承担直接侵权责任。
  (3)本款中的民事权益
  侵权法中的损害本身,“乃与财产上或其他法益上,受有不利益之谓。”[23]所以,损害的确定,可由法律保护的民事权益进行观察。《侵权责任法》2条对该法所保护的民事权益进行了“概括+列举”的规定,具体包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。由于第2条属于《侵权责任法》的一般规定,故本款中的“民事权益”应作相同的解释。
  但就现实性而言,网络侵权中被侵害的民事权益多是知识产权与人格权。以上海法院为例,该院2009年的审判情况表明,网络侵权主要集中在三个方面。最多的是视频网站侵犯影视作品著作权和播放权,其次是网上售假侵犯商标权,还有一部分是网上名誉侵权。[24]由于第36条并未根本改变《著作权法》、《信息网络传播权保护条例》中确立的规则,所以,引起的争议较少。然而,对于人格权益就有所不同。它们不仅关系权利人个人的利益,还关涉公共利益,影响公众的言论自由、宪法上监督权的行使,因而,受到的批评也较多。笔者会在下文对此阐述。
  二、第四章提示规则:第36条第2款的解释
  第36条第2款原文:“网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”
  (一)第36条第2款的规范功能
  1.“风暴角”V.“安全港”
  按照学者的理解,本款确立的“提示规则”是指“网络服务提供者不知道网络用户利用其网络实施侵权行为,被侵权人知道自己在该网站上被侵权,有权向网络服务提供者提示,通知其网站上的内容构成侵权,要求其采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者在接到该提示之后,应当按照其提示,及时采取上述必要措施。如果网络服务提供者未及时采取必要措施,构成对网络用户实施的侵权行为的放任,具有间接故意,视为与侵权人构成共同侵权行为,因此,就损害的扩大部分,与侵权的网络用户承担连带责任。”[25]
  这种解释的核心是:服务提供者接到权利人的“通知”即被视为“知道”了直接侵权,若它没有及时采取措施,便应承担相应的责任。但是,如果我们考察“通知删除”程序(notice and take down,简称NTD)的产生历史及其制度内涵,就会发现,上述解释可能曲解了“通知”的作用,使本为“安全港条款”的“通知删除程序”,有可能变为网络服务提供者承担责任的“风暴角”。
  “提示规则”所说的“通知删除”程序,源于对美国法律的借鉴。它首创于美国《千禧年数字版权法》(Digital Millennium Copyright Act,简称DMCA)第512条,而后为其他国家所仿效。我国亦然。DMCA第512条根据网络服务提供者不同的功能将之分为四类予以规制,其目的旨在对网络服务提供者的责任进行限制。如果符合了特定的条件,服务商对由于其提供的服务而造成的版权侵权,将不承担赔偿责任,并且除特定情形外,也不承担禁令或者其他衡平性救济的责任。[26]这一限制责任的条款,也被称为“安全港”条款或者“避风港”条款。它的制定,并未改变现行的、决定服务提供者责任的版权侵权规则,而仅仅是为他们提供一个确定的“安全港”。法院可以自由地依据现有的版权法决定网络服务提供者初步责任的性质与范围。[27]换言之,“安全港”条款并不考虑服务提供者是否构成侵权,只要该服务提供者的行为落入了其适用范围即可。
  “通知删除”程序是“安全港”中一项重要的内容。它适用于“(c)根据用户指令在系统中存放信息”和“(d)信息定位工具”两类服务商。其具体内容包括:侵权通知应具备的条件,服务提供者免责的条件,反通知制度,错误通知的责任承担制度,服务提供者因处理侵权通知而免除对用户违约责任的制度。
  从某种意义上说,“通知删除”程序是一套旨在解决纠纷,降低损害的快速处理机制,是服务提供者积极主动减少损害后果而避免承担赔偿责任的工具。它从技术和法理两个角度对权利人和服务提供者的义务进行了合理的配置,平衡了双方的利益:一方面,版权人最有动力去发现,也最有能力去识别侵权是否存在的事实,因而,“通知删除”程序将审查网络信息的义务转移给他们;另一方面,只有网络服务商在技术上才能删除信息,阻止侵权的继续,因而,删除成为他们的义务。[28]借助此一制度的架设,权利人与网络服务提供者得以合作,从而共同实现“发现和处理数字网络环境下的侵权活动”的目标。[29]
  由上所述可知,发端于美国的“通知删除”程序有着特定的意义和功能。它植根于责任限制条款,而非归责的规范;它将更多的义务赋予权利人,而非服务提供者。反观我国《侵权责任法》中本款的规定,既未限定“通知删除”程序适用的主体类型,也未规定“通知删除”程序相关的配套制度,而是从归责的角度出发,将通知作为证明网络服务提供者知道的一项条件,并适用于所有类型的网络服务提供者。相形之下,我国的规定可能会使网络服务提供者的责任更为严格。
  2.“通知删除”V.“言论自由”
  已如前述,第36条规定的民事权益不仅涉及知识产权,还包括人格权。因而,在规则的设计上,需要有不同的价值考量。但从第36条的规定来看,其对权利保护的价值关怀较重,而关涉公众言论自由的制度安排较少,因此,受到较多的批评。
  有人认为,被侵害人或者说“通知者”,实际上可以据此(本款“有权通知”的规定)对服务商施加压力。那么,服务商最安全的选择就是只要收到“通知”,就采取措施,删除信息或者断开链接。这显然是“宁可错删一千、不可放走一条”的“有罪推定”。该款的实际后果是服务商为求自保,对于一切有争议的内容都会一律删除,以后大概不可能再有批评性言论了。[30]
  也有人认为,新《侵权责任法》36条的实质效果就是增加了草根阶层发出自己的声音和表达自己利益诉求的难度,降低了他们与政府或社会强势群体的博弈能力,大大地压制—甚至剥夺了—他们的知情权和表达权。曾经轰动一时的“罗彩霞”事件,就是先在论坛上火了一把之后,才引起《中国青年报》的关注,继而引发全国各地传统媒体的大量报道。如果在罗的帖子未火之前,对方及时发现了这个帖子,并以“被侵权”为由,要求网站删除帖子,而网站因为害怕承担“连带责任”乖乖就范,那么,罗彩霞的正义恐怕到现在都不会来临。[31]
  还有人认为,公民有权在网络上批评、控告官员,这是《宪法》赋予公民的权利。作为掌握了公共权力的官员,是“公众人物”,对公众的批评、控告负有一定的容忍义务。如果官员和普通公民适用同等规则,就是取消网民的舆论监督。因此,《侵权责任法》应对官员的侵权适用另外的规则:对于侮辱官员的言论,网站当然有责任及时删除;对于是否侵犯官员的隐私,则要区分这种隐私是否与公共利益有关。[32]
  这些批评,无疑具有正确的一面。由于目前的规范没有限定“通知”的条件,可能会导致通知的滥发。而反通知制度的缺位,又会使信息被删者失去一个参与程序、提出抗辩的机会。这些都可能使本款的规范作用大打折扣,甚至出现弊大于利的结果。但同时应当看到,这些批评中的有些指责,可能夸大了本款带来的负面效应。网络服务商是否真如批评者所言,一接到通知就采取措施,是值得怀疑的。如果真是那样的话,权利人发个通知就可高枕无忧,网络上的盗版也不会那么多了。但是,真实的情况似乎是,靠吸引眼球赢利的网络经济,不会轻易放过一个公共事件,而失去积攒自己人气的机会。在目前违法成本不高的情况下,网络服务提供者很可能会选择“铤而走险”,依靠点击率的提升,来赢得广告商的赞助,进而转移违法的成本。因此,我们在批评网络服务提供者妨碍言论自由的同时,也应看到这种担忧可能没有想象中的那么大。如果将来的司法解释能对前述通知移除程序的配套制度予以规定的话,本款所带来的弊端或许会有所改观。
  (二)第36条第2款的构成要件
  在该款规范中,通知是被作为证明服务提供者主观过错的途径之一,所以,其构成要件也要在帮助侵权,而不是责任限制的框架下进行分析,具体包括以下几个方面:(1)存在直接侵权;(2)被侵权人发出通知;(3)服务提供者接到通知;(4)未及时采取必要措施;(5)前述行为与损害扩大存在因果关系。本文只就前四项要件进行分析,即存在直接侵权、被侵权人发出通知、服务提供者接到通知和未及时采取必要措施。
  1.存在直接侵权
  直接侵权的存在是适用本款的前提。如果加害行为由网络服务提供者自己实施,即应认定构成直接侵权,按照第36条第1款的规定进行处理。如果直接侵权不存在或者不明确,也没有本款适用的空间。比如,在2006年的“湖南金峰诉浙江支付宝邻接权侵权案”中,二审法院认为,“金峰出版社系电视剧《火鸟》VCD、 DVD国内独家制作者和发行者,享有的录音录像制作权受《著作权法》保护。但在本案中,淘宝网公司和支付宝公司并非直接的被控侵权碟片的生产者或销售者,仅仅是提供销售平台及支付服务的网络服务提供者,在未经诉讼程序听取直接被控侵权的当事人抗辩并判定其构成侵权的前提下不应判定网络服务提供者构成帮助侵权。同时,在没有相关著作权权利人提出异议的情况下,淘宝网公司也无法从众多销售者查明本案的两个销售者构成侵权。因此,淘宝网公司在本案中并不存在之直接侵权或者帮助侵权的行为。”[33]又如,在2009年的“金德管业诉百度”案中,一审法院判决百度败诉,二审法院予以改判,认定百度胜诉。其理由是:“从查明的事实来看,用户的主观的目的并不是要贬低金德公司的名誉,而是以自己在金德公司的亲身经历警醒后来的人以免继续上当受骗。这种对丑恶现象的鞭打,属于公民言论自由的范畴,在现代民主社会中,是一项基本的人权,应该受到起码的保障和尊重。在没有充足理由的情况下,任何对言论自由的限制都是不正当的。基于此,用户上传涉案内容的行为不构成名誉侵权,百度公司也没有构成对金德公司名誉权的侵犯。”[34]
  2.被侵权人发出通知:是权利而非义务
  本款中关于通知的发出使用了“有权

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