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【期刊名称】 《中外法学》
法律能被发明创造吗?
【英文标题】 Can in Laws be Invented?【作者】 万其刚
【分类】 法理学【期刊年份】 1995年
【期号】 5【页码】 60
【全文】法宝引证码CLI.A.13308    
  法律能否被发明创造,这是一个由来已久的话题。笔者认为,法律在一定意义上、一定范围内是可以被发明创造出来的。本文试图就这一观点及相关问题作一阐述,以就教于学术界同仁。
  一、法律与规律
  马克思主义法学反对那种就法认识法的作法,主张应在社会物质条件中研究法律,不只是研究法律本身,要透过法律看到其背后的东西。但是,并不能因此就得出结论说,法律就是客观规律。因为法律不仅有其客观性的一方面(物质制约性),还有其主观性的一方面,即国家意志性。而论者如果忽视无论哪一方面,都将无助于对法律的科学认识。现在,我们着重探讨忽视后一方面的问题,即把法律与规律等同起来的倾向。
  规律是指事物之间的内在的必然联系。自然规律是自然现象自发地、盲目地发生作用的;而社会规律则始终存在着人的目的与意识的参与,“在社会历史领域内进行活动的,全是具有意识的、经过思虑或凭激情行动的、追求某种目的的人;任何事情的发生都不是没有自觉的意图,没有预期的目的的。”。[1]在这里,“人的特殊性、优越性在于能以自己的意志或理性来约束本能或支配行动,在于他能按照自己的意愿、需求去创造人的世界,改变客观的自然界。”[2]因此,人类社会发展的客观规律显然不同于自然界的规律。具体到法律领域来说,法律要受客观规律影响、制约,并且不符合规律的法律,也最终要被符合规律的法律所取代。但是,不能也不应该把法律简单地等同于客观规律。
  申言之,法律是一主观范畴,而客观规律是一客观范畴,二者之间有着重要区别。举其要者如下:首先,规律是事物的客观必然性的表现,是“在事后作为一种内在的、无声的自然必然性起着作用”,而法律乃是人们主观能动性的结果或表现,是“预先地、有计划地起作用”;[3]其次,规律不能创立也不能消灭,而法律是可以依客观情况的变化进行“废”、“改”、“立”的;再次,人们违反了规律是不可能逃避其惩罚的,而违反了法律却可能逃避其制裁;最后,客观规律是普遍地起着作用的,而法律则有其局限性,这种局限性乃是法律本身所固有的。
  我们强调法律与规律的区别,反对把法律简单地归结为规律,其目的在于:科学地认识这二者的关系。过分夸大人的创造作用,以为创制法律可以不顾规律;或者否认人的创造作用,以为规律可以直接地生出法律来。这两种倾向都是要不得的,在理论上和实践中都是有害无利的。
  二、关于法律自身的规律
  根据上面的论述;我们认为,在尊重规律的基础上,法律可以被发明创造出来。我们正是在这一大前提下,来讨论法律在什么范围内或在何种程度上被创造出来。在进行这一讨论之前,让我们先看看法律自身的规律,这本是尊重规律的应有之义。
  首先,法律本身有自己的局限性。这说明:不应当认为要加强法制,厉行法治,就不分青红皂白,把不管什么都纳入法治轨道。而时下,这种论调似乎随处可见。例如,有学者在指出“当今汉姓过于拥挤,同名同姓问题亟待解决”之后,呼吁“国家应制定有关姓名的法规,以规范和引导姓名的使用”。[4]是的,随着生活节奏的加快和人际交往的频繁,同名同姓带来诸多不便,但这是否应由国家制定法律来加以解决,却是值得研究的。正象有的学者所指出的,“从切实保护公民的姓名权出发”,法律应禁止某人基于不正当目的(如冒名顶替、侵害他人权利)而取与他人相同的名字。此种行为结果已超出了合理的姓名权冲突范围,并已构成侵权行为。[5]由此可见,应该科学地划分法律与其他规范各自的调整范围,而这应尊重法律自身的规律。
  其实,就属于法律调整的范围来说;也有一个规律的问题。这里,我们仅举法律对“欺诈”的规制为例加以说明。台湾学者史尚宽先生认为,“欺诈有为侵权行为而生损害赔偿责任者,有为犯罪行为而应受刑事上之裁判者”,也有仅使受欺诈的意思表示产生可撤销后果者。法律上这三种不同的规定“相辅相成,始可预防、压制诈欺,而保护及救济受诈欺人,既不必相排斥,亦不必相伴也”。[6]相较之下,在我国,“对欺诈行为的法律控制是存在缺陷的”。这就是:民法中有关法律行为的规定导致“无论是受欺诈的意思表示人还是欺诈人、虚假表意人,实际上均不受合同法(特别是合同责任制度)的约束”;而刑法中的有关规定则又是与此相矛盾的。这样,“不仅在自身内容上有矛盾之处,而且将侵权法对欺诈行为的控制作用化为乌有”。因此,学者建议:“在法律行为制度的欺诈与刑法上的诈骗罪行为之间,应当有侵权法上的欺诈行为存在之必要;而民法对于此类违法行为的责任制裁是不能以刑罚或法律行为的效力规定所取代的。”并认为,“大陆法各国民法在一般侵权行为规定之外,对民事欺诈又给予专门的关注,这并不是偶然的。”[7]
  “凡未经法律禁止的,都是许可的”是自罗马法以来的一项

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