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【期刊名称】 《武大国际法评论》
两岸民事调查取证互助问题
【副标题】 以“取得证言及陈述”为例
【英文标题】 Cross-Strait Cooperation in Investigation and Evidence Taking of Civil Matters: Taking “Obtaining Testimony and Statements”As an Example
【作者】 于飞
【作者单位】 两岸关系和平发展协同创新中心两岸共同事务合作治理制度化平台{成员},厦门大学法学院{教授、博士生导师}
【中文关键词】 《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》;民事调查取证互助;证人证言;当事人陈述
【英文关键词】 The Cross-Strait Agreement on Combating Crime and Mutual Judicial Assistance; mutual assistance of investigation and evidence taking in civil cases; witness and testimony; party’s statement
【期刊年份】 2018年【期号】 3
【页码】 29
【摘要】 《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》原则性规定了两岸调查取证互助问题。“取得证言及陈述”是两岸民事调查取证互助的重要内容。大陆与台湾地区有关证人证言和当事人陈述的民事证据规定及其适用存在差异。两岸都规定了证人的作证义务,台湾地区还规定了证人的拒绝证言权;两岸关于作为证据的陈述的规则都经历了发展完善的过程,且表现出内容的趋同,但在具体适用时的评估标准可能不尽相同。根据司法互助的法律适用机制,两岸相互协助调查取证应主要适用受请求方相关规定,同时在一定条件下,可例外适用请求方相关规定。因而,须对上述司法互助协议中规定的“依己方规定”、“依请求方要求”、“尽力”等作具体分析与解读。
【英文摘要】 The Cross-Strait Agreement on Combating Crime and Mutual Judicial Assistance stipulates in principle the mutual assistance of investigation and evidence collection. Witness testimony and statements are the main forms of evidence, and “obtaining testimony and statements” is also an important content of the cross-strait mutual assistance of investigation and evidence collection. The civil evidence stipulation and its application on witness testimony and statements of the parties in Mainland is different from that in Taiwan region. The regulations of the cross-strait both regulate the responsibility of witness to testify, the Taiwan region also provides for witnesses’s right to reject testimony; the statements rules as evidence on the cross-strait have undergone a process of development and improvement, and show the convergence of content. However, the criteria for evaluation may differ in specific application. According to the application mechanism of mutual assistance, the cross-strait mutual assistance in investigation and evidence collection shall mainly apply to the regulations of the requested party. At the same time, under certain conditions, the regulations of the request party may be applied. Therefore, it is necessary to make concrete analysis and interpretation of “according to its provisions”, “according to request of the requesting party” etc.
【全文】法宝引证码CLI.A.1239932    
  一、两岸民事调查取证互助的基础
  民事调查取证是民事诉讼赖以进行的必要程序,也是区际司法协助必不可少的内容。长期以来,两岸司法协助主要以“单边立法”为基础,大陆海协会与台湾海基会签署《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》(以下简称《司法互助协议》),开启了“双向协议”模式。《司法互助协议》第8条“调查取证”规定:“双方同意依己方规定相互协助调查取证,包括取得证言及陈述;提供书证、物证及视听资料;确定关系人所在或确认其身份;勘验、鉴定、检查、访视、调查;搜索及扣押等。受请求方在不违反己方规定前提下,应尽量依请求方要求之形式提供协助。受请求方协助取得相关证据资料,应及时移交请求方。但受请求方已进行侦查、起诉或审判程序者,不在此限。”按照大陆《民事诉讼法》第64条规定,证据包括当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录。证据必须查证属实,才能作为认定事实的根据。台湾地区“民事诉讼法”规定的证据方法包括人证、鉴定、书证、勘验、当事人讯问。法院经这些方法调查取证后所得之资料或结果,谓之证据资料,如证人之证言、鉴定人之意见、书证之内容、勘验之结果等。[1]法律没有规定具体的采用和评定证据的规范,对这些证据资料,完全由法官“自由心证”。[2]《司法互助协议》规定的民商事取证互助范围包括:取得证言及陈述;提供书证、物证及视听资料;确定关系人所在或确认其身份;勘验、鉴定等。
  《司法互助协议》中规定的调查取证包括刑事、民事两个方面。在司法实务运作上,该协议的最大功效在于司法文书送达与调查取证,人民法院办理的涉台调查取证司法互助案件已涉及所有证据形式和取证方式。在民事诉讼中,对于调查取证的证据适格性之争较为和缓,不如刑事诉讼那般尖锐与敏感。[3]但从大陆基层法院的实践来看,“通过司法互助请求台湾方面调查取证的事项主要是台湾当事人的身份情况和住址,以确保诉讼主体真实存在和司法文书送达程序合法。至于其他涉及双方当事人之间商事行为的证据,极少通过司法互助进行调查取证”。[4]因此,就两岸民事调查取证而言,依照《司法互助协议》规定的互助仍处于较低水平状态,需进一步拓展实施空间,提升互助层次。而且,《司法互助协议》把民事与刑事司法协助混同规定,有关民事调查取证的规定较为原则和模糊,其在实践中的运用仍需进一步分析和解读。
  两岸民事证据制度的差异增加了两岸取证互助的复杂性。在证据法中,证人证言和当事人陈述是重要的证据形式,《司法互助协议》也把“取得证言及陈述”列置于取证互助的首位,足见其被两岸司法互助所重视。但两岸民事取证互助脱离不了两岸民事证据制度,两岸有关物证、书证、勘验、鉴定等证据方式的制度共性相对较多,差异主要表现在证人证言及当事人陈述方面。[5]
  二、两岸民事证据制度中的证言
  证言即证人证言。依法院之命,于他人间之诉讼,陈述自己观察具体事实之结果之第三人,谓之证人。[6]证人就自己了解的案件事实向法院所作的陈述即为证言。证人证言的首要特征在于其为一种言词证据,是由证人将其所感知的案件事实向法院进行陈述而形成的,具有直观性与明确性,成为现代民事诉讼使用最广泛的一种证据。
  (一)证人的作证义务
  大陆《民事诉讼法》第72条第1款规定:“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。”台湾地区“民事诉讼法”第302条规定:“除法律别有规定外,不问何人,于他人之诉讼,有为证人之义务。”可见,两岸均规定证人作证乃诉讼法上之义务,为公法上之义务。
  按照台湾地区相关规定,证人义务包括到场义务、陈述义务及具结义务。[7]到场义务即证人依法院通知书上指定的日期及处所到场的义务。台湾地区“民事诉讼法”第316条第2款规定:“证人在期日终竣前,非经审判长许可,不得离去法院或其他讯问之处所。”此处“到场”之场所不仅指法庭,还包括其他讯问场所。如遇证人不能到场(如证人患病不能行动),或有其他必要情形时(或涉及不动产之诉讼,必须由证人在现场指明等),得就其所在询问之。证人不能到场时,在一定条件下可以书状为陈述,也可以声音及影像相互传送之科技设备而直接询问。陈述义务,即证人陈述事实的义务。这是证人的主要义务,证人到场后,对于法官之讯问,无论其知悉与否,均应作答,不得默不作答或拒绝陈述,否则,即违反证言义务。但是基于人情或事实上的理由,证人也享有证言拒绝权。
  具结义务,“证人应确切保证其陈述均属真实,具结即系为此保证;同时亦为刑法上伪证罪成立要件之一”。[8]审判长于询问前,应命证人个别具结。在证人不能到场而以书状陈述或以音像设备询问前或后亦得具结。台湾地区还规定了具结义务的绝对免除与相对免除,前者如未满十六岁或因精神障碍不了解具结意义及其效果之人;后者如应拒绝证言却不拒绝者、当事人的受雇人或同居人、与诉讼结果有直接利害关系者等。
  大陆《民事诉讼法》原则上也要求证人应出庭以口头形式向法院陈述案件,从《民事诉讼法》第72条的规定来看,证人的义务为“出庭”,该措辞与“到场”不完全等同。根据《民事诉讼法》第73条的规定,经人民法院通知,证人应当出庭作证。但因证人健康原因、路途遥远、交通不便、自然灾害等不可抗力及其他正当理由不能出庭的,经人民法院许可,可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证。《民事诉讼法》并没有具结的规定,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第119条第1款规定:“人民法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果,并责令其签署保证书,但无民事行为能力人和限制民事行为能力人除外。”此乃具结及其例外的规定。
  《民事诉讼法》规定证人有义务出庭作证,但法律并无强制证人出庭作证的措施。台湾地区则规定,如证人受合法通知,却无正当理由拒不到场者,法院得以裁定处以一定金额的罚款。
  (二)证人的证言拒绝权
  证人的证言拒绝权,是现代法治国家对证人作证义务的一种法定免除。大陆法系认为证言拒绝权的内涵是负有作证义务的证人被法院要求提供证言时,基于法律规定对此加以拒绝的公法上的抗辩权。英美法系类似于大陆法系的证言拒绝权的是证人的保密特权,在用于拒绝作证时又被称为拒绝特权。[9]《德国民事诉讼法》、《法国民事诉讼法》、《日本民事诉讼法》、《美国联邦证据规则》等都规定了证人的证言拒绝权,目的在于确保发现真实与保障证人及其证言所涉国家、社会与个人权益间的平衡,使证人在不违反国家、社会利益的前提下行使权利,增加证人的作证安全感和作证积极性。而且,“证言拒绝权的享有主体基本上界定在证人或相关当事人的亲属、姻亲,或者持有特定职务获取有关情报的人”。[10]证人得援引证言拒绝权进行杭辩的事项主要包括:有可能引发刑事追诉或者遭受处罚的事项;可能招致名誉损毁的事项;可能招致财产、利益损失的基于职务获知的秘密事项等。[11]正如美国学者乔恩·R.华尔兹针对证人拒绝作证权所言:“社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极其重视某些社会关系,为捍卫保守秘密的本性,甚至不惜失去与案件结局关系重大的信息。”[12]这样的“不惜失去与案件结局关系重大的信息”的价值转换,体现在民事证据制度上,就是对证人证言拒绝权的保障。
  《民事诉讼法》第75条第2款规定:“当事人拒绝陈述的,不影响人民法院根据证据认定案件事实。”学者研究后认为,该条款只能得出法律赋予当事人拒绝陈述权的结论,民事诉讼法并不存在关于证言拒绝权的规定,[13]或者至少没有明确规定证人的证言拒绝权。台湾地区“民事诉讼法”第307条规定:“证人有下列各款情形之一者,得拒绝证言:一、证人为当事人之配偶、前配偶、未婚配偶或四亲等内之血亲、三亲等内之姻亲或曾有此亲属关系者。二、证人所为证言,于证人或与证人有前款关系之人,足生财产上之直接损害者。三、证人所为证言,足致证人或与证人有第一款关系或有监护关系之人受刑事诉追或蒙耻辱者。四、证人就其职务上或业务上有秘密义务之事项受讯问者。五、证人非泄露其技术上或职业上之秘密不能为证言者。得拒绝证言者,审判长应于讯问前或知有前项情形时告知之。”这就确定了证人得因身份关系、因避免自证其罪、因业务及职务秘密等原因而拒绝证言,反映法律在发现真相、解决纠纷与实现其他社会利益间的价值选择,以达到法律追求的诉讼内利益和稳定社会关系利益间的平衡。
  三、两岸民事证据制度中的陈述
  “陈述”即当事人陈述。当事人陈述意义广泛且复杂,理论及立法对其有不同的认识及规定。
  (一)陈述的理论界定
  从功能看,当事人陈述可以分为三个层次:一是当事人为了支持其诉讼请求而向法院陈述的事实根据,即关于主要事实的主张。二是当事人对于不利于自己的事实的真实性的认可,即自认。自认具有排除事实争议、限缩证明对象的功能。三是当事人作为证据方法而就其亲历所知向法院陈述有关案件事实,以作为证据资料供法院参考。这个意义上的当事人陈述的功能是作为证明的手段,亦即证据功能。[14]从性质看,当事人陈述具有双重属性。一方面,当事人作为诉讼主体,在向法院提出诉讼请求时,须从事实与法律两方面提供支持其请求的理由,并以当事人向法院作出陈述的形式来表现;另一方面,当事人陈述作为一类民事诉讼证据,可以与其他证据相互印证配合,证明案件事实。当事人必须接受法官的讯问并如实陈述事实,以使法院掌握争点,发现案件事实之真伪。就此意义而言,当事人视如证人,法官以其所为之陈述作为证据,当事人也负有与证人一样的到场、陈述与具结义务。学界把当事人作为诉讼主体而为陈述称为当事人本人听取制度,为证据方法之地位而为陈述称为当事人询问(台湾地区称为讯问)制度。[15]这两种陈述性质不完全相同,前者主要解明事实,提供诉讼资料;后者则为提供证据资料。台湾地区学者认为:“当事人讯问中即使对主要事实已为陈述(证据),若无当事人听取之陈述(主张),即无可审判之事实,基于辩论主义,仍不得将该当事人讯问所陈述之事实作为判决之基础。同理,如仅有当事人听取之陈述(主张),而无当事人讯问之陈述(证据),能否作为事实认定之依据,学说仍有争议。”[16]当事人讯问中为陈述者,并不须有诉讼能力,“纵当事人欠缺诉讼能力,法院亦得对其为当事人讯问”。[17]当事人讯问中所为不利于己的陈述,也不发生自认效果。
  (二)陈述的法律效果
  英美法系一般不把当事人陈述作为一种独立的证据而规定在其程序法律的证据章节中,它们把当事人陈述与诉讼中的自由处分原则和辩论原则相结合,规定在言辞辩论中。[18]大陆法系把当事人陈述作为证据资料而利用且主要采取两种做法:一种是将当事人陈述作为补充性证据,只有在法官无法依据其他证据确定案件事实真伪时,才就待定事实询问当事人,如德国;另一种是对当事人陈述的适用不加限制,是否及何时询问当事人由法官根据案情自由确定,如日本。俄罗斯民事诉讼法继承苏联做法,将当事人陈述作为独立的证据形式,但立法并非简单地把陈述作为证据使用,而是要求法院将陈述与其他证据对照,用其他证据来审查当事人陈述,且被其他证据证明为真实后才以其为证据。[19]
  大陆2012年修改后的《民事诉讼法》第63条把原来列举为证据第五项的“当事人陈述”提前至第一项,显示出对陈述的重视。该法第75条规定:“人民法院对当事人的陈述,应当结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。”当事人拒绝陈述的,不影响人民法院根据证据认定案件事实。”这就

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