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【期刊名称】 《武大国际法评论》
中美贸易战中的国际法
【英文标题】 International Law behind the Trade War between US and China
【作者】 杨国华
【作者单位】 清华大学法学院{教授},中国法学会世界贸易组织法研究会{常务副会长}
【分类】 国际经济法
【中文关键词】 中美经贸关系;贸易战;“232调查”;“301调查”; WTO规则;国际法基本原则
【英文关键词】 US and China economic relations; trade war; Section 232; Section 301; WTO rules; basic principles of international law
【期刊年份】 2018年【期号】 3
【页码】 120
【摘要】 在2018年3月至4月间爆发的中美贸易战中,双方已经对价值数十亿美元的进口产品加征关税,并且准备进一步针对数百亿、上千亿美元的产品采取措施。贸易战的起因是美国贸易法“232调查”(钢铁和铝进口对国家安全的影响)和“301调查”(中国技术转让、知识产权和创新的立法、政策和做法),但是涉及众多WTO规则,并且双方已在WTO互诉。在这场贸易战中,相关WTO规则有待澄清,国际法基本原则也有待论证。贸易战彰显了国际法的重要性,但是国际法也要不断发展以适应社会发展的需要。
【英文摘要】 A trade war between US and China broke out from March to April, with billions of dollars retaliatory actions and threats undertaken. The war began with the US trade act Section 232 investigation into the effect of imports of steel and aluminum on the national security and the Section 301 investigation into China’s acts, policies, and practices related to technology transfer, intellectual property, and innovation. However, numerous WTO rules and some basic principles of international law are involved and discussed. The “war” draw more attention on international rules and rules themselves are subject to development to meet the challenges from international relations.
【全文】法宝引证码CLI.A.1239934    
  一、引言
  2018年3月至4月,中国和美国之间爆发了贸易战。[1]这是中美第一次贸易战,[2]共进行3场“战斗”。
  第一场可以称为“232之战”,由美国贸易法第232节引起。美国依据该法对钢铁和铝加征关税(3月23日生效),影响了源自中国价值约30亿美元的出口。中国认为美国所采取的措施,实质上是“保障措施”,因此根据WTO《保障措施协定》的规定,宣布对来自美国价值约30亿美元的水果和肉类等产品加征关税(4月2日生效)。随后,中国将美国的措施诉诸WTO争端解决机制(4月5日,案件编号DS544)。美国则向WTO提交文件(4月13日,文件编号WT/DS544/2),声称其措施并非保障措施,而是基于“国家安全”,符合WTO中的“安全例外”条款(《关税与贸易总协定》第21条)。
  第二场可以称为“301之战”,由美国贸易法第301节引起。美国依据该法对中国的知识产权和技术转让等措施发起调查(2017年8月18日),并且认定中国的相关法律、政策和做法损害了美国利益(3月22日)。美国宣布,准备对来自中国的工业机械、航空航天和信息通信等价值500亿美元的产品加征关税(4月3日),同时将中国技术许可方面的法律法规诉诸WTO争端解决机制(DS542)。同日,中国宣布准备对来自美国的大豆、汽车和化工等价值500亿美元的产品加征关税,认为这是“捍卫自身合法利益、维护多边贸易体制的正义行为,是符合国际法基本原则的正当举措”。同时,中国又将美国的措施诉诸WTO争端解决机制(DS543)。在此期间,中国声明,美国所采取的措施是单边主义行为,违反了WTO规则[WTO《关于争端解决的规则和程序的谅解》(DSU)第23条],但是美国则辩称,该调查事项并非WTO管理事项(3月27日,美国在争端解决机构会议上的发言),并且措施尚未实施,不属于WTO受案范围(4月13日,文件编号WT/DS543/2)。
  第三场可以称为“301+之战”,因为中国宣布反击后,特朗普放话,考虑再对中国价值1000亿美元的产品加征关税(4月5日)。同日,中国发表声明:“不惜付出任何代价,必定予以坚决回击,必定采取新的综合应对措施,坚决捍卫国家和人民的利益。”
  我们看到,中美双方都在援引WTO条款,并且在WTO互相起诉。从《保障措施协定》、GATT(第1条、第2条和第21条)、DSU(第23条)到《与贸易有关的知识产权协定》,这些规则在“战争”的“硝烟”中时隐时现。WTO规则是国际法的组成部分,因此在中美贸易战中,国际法一直存在。
  不仅如此,除了WTO明确条款,中国还提到了“捍卫自身合法利益”和“符合国际法基本原则的正当举措”等内容。在美国发出500亿美元、1000亿美元威胁的情况下,中国除了到WTO起诉,是否有权反击?换句话说,在WTO规则没有明确条文规定的情况下,中国应当如何应对这种紧急情况?
  二、中美贸易战
  (一)“232之战”
  1.“232调查”及其措施
  2017年4月19日,美国商务部长宣布,根据1962年《贸易扩展法》(Trade Expansion Act)第232节,就进口钢铁对国家安全的影响发起调查,而美国总统则要求调查尽快进行。商务部随即发布公告征求意见,举行听证会,与国防部、国务院、财政部、内务部、国土安全部、国际贸易委员会和贸易代表办公室等部门举行了协商。2018年1月11日,商务部向总统提交报告,主要结论为:钢铁对美国国家安全至关重要;目前存在的进口数量对美国钢铁业造成不利影响;钢铁大量进口替代国内钢材严重削弱美国经济;全球钢铁产能过剩是导致国内经济疲软的一个原因。为此,该报告建议总统立即采取行动,通过配额或关税限制进口,以消除对国家安全造成的威胁。[3]
  与此同时,在发起钢铁调查几天之后,2017年4月26日,美国商务部长宣布对进口铝发起相同调查,并于2018年1月17日向总统提交报告,主要结论为:铝对美国国家安全至关重要;美国政府没有储备任何战略性铝矾土、氧化铝、铝锭、铝坯或任何半成品铝材(例如铝板);铝进口数量对美国铝业的经济产生了不利影响;全球铝产能过剩是导致美国铝产业和美国经济疲软的原因。为此,该报告提出了类似建议。[4]
  2018年3月8日,美国总统宣布对进口钢铁和铝分别加征25%和10%的关税,并于3月23日开始实施。[5]
  2.法律之争
  第232节标题为“保障国家安全”(safeguarding national security),篇幅只有5页,主要是规定美国商务部可以就进口对国家安全的影响进行调查并且向总统提出建议。其中,在衡量国家安全时,应该考虑国内生产状况以及进口对国内产业的影响,具体包括国防所需的国内生产,生产能力,现有及预期的人力、产品、原材料和服务等,产业增长的需求及投资和研发等供给和服务,进口数量和限制及其影响(例如失业、政府收入减少、技能或投资下降、国内产品替代)等因素。[6]实践中,美国商务部根据实施条例及个案情况,又增加了其他因素,例如钢铁和铝调查中的产能过剩问题。[7]
  美国启动“232调查”及其采取措施,举世哗然,因为在美国贸易法中,第232节鲜为人知,很少依此采取过行动。[8]因此,调查之初,很多国家就纷纷表示关注,认为这是贸易保护主义行为。[9]待美国总统宣布采取措施后,欧盟和中国等则明确表示反对,并且宣布采取反制措施。[10]值得注意的是,欧盟认为,美国措施并非基于所谓“国家安全”考虑,而是“伪装的”保障措施(safeguard measure in dis- guise),因此欧盟有权依据WTO《保障措施协定》采取措施,而中国随后也表示,美国征收关税的行为“实际上”构成保障措施,中国有权依《保障措施协定》制定“中止减让清单”。不仅如此,中国等还在WTO货物贸易理事会发言,表示美国措施不符合WTO规则。[11]3月26日,中国根据《保障措施协定》第12条第3款正式要求与美国磋商,并且表示根据该协定第8条第1款,中国有权要求美国提供贸易补偿并且中国有权采取其他措施。[12]然而,美国认为,该措施并非保障措施,因此不能与中国依据该协定举行磋商。[13]在这种情况下,4月5日,中国在WTO正式起诉美国,认为美国的措施不符合GATT第19条,《保障措施协定》,GATT第2条、第1条和第10条,[14]而美国则再次表示该措施不属于保障措施,并且每个WTO成员都有权维护GATT第21条所规定的基本安全利益。[15]
  由此可见,中美之间不仅互相采取了限制进口的措施,而且在法律依据方面产生了很大争议。美国措施是否保障措施?如果是,那么是否符合《保障措施协定》?如果否,那么是否符合GATT第21条例外?“是”或“否”,对中国措施的定性有何影响?对这四个问题的回答,是对双方措施进行是非判断的基本前提。
  中国(和欧盟)认为美国措施是“实际上”(“伪装的”)的保障措施,可能因为美国措施与保障措施非常相像。所谓保障措施(safeguard measure),是指在进口增加给国内产业造成严重损害或严重损害威胁的情况下,进口国限制进口的措施,例如提高关税和施加配额。[16]换句话说,如果进口国想采取保障措施,必须经过调查证明进口增加、国内产业受到严重损害或者威胁、二者之间的因果关系。从上述第232节所规定的衡量国家安全应该考虑的因素以及钢铁和铝调查所得出的结论看,二者有相当程度的重合,特别是进口对国内产业的影响。当然,二者之间也有很大不同:首先,从目标上看,保障措施是为了消除进口对国内产业的损害,而第232节是为了维护国家安全;其次,从标准上看,第232节并不要求出现国内产业受到严重损害的状况。如果将它们比做两个圆,那么二者有明显交集。因此,说美国措施属于保障措施,是有道理的。然而,美国抗辩说不是保障措施,因为根据美国国内法,保障措施规定在1974年《贸易法》第201节。[17]从美国国内法的角度看,第201节显然对应于《保障措施协定》,但是不能因此得出结论,根据其他美国国内法所采取的措施就不属于保障措施。也就是说,是否属于保障措施,应该以《保障措施协定》为标准,对照有关措施进行判断。如果该措施的“性质”就是保障措施,那么应该遵守该协定的纪律。
  对美国措施是否保障措施的认定,直接影响到后面两个问题的回答。如果是保障措施,则该措施明显符合中国所提出的四项指控,即调查报告没有论证GATT第19条和《保障措施协定》所规定的若干要求,包括“未预见的发展”、进口增加足以造成严重损害或者威胁、向WTO通报、与中国等受到影响的成员进行磋商、限制产品不针对来源和必要的时间限度,同时还由于提高关税和豁免部分成员[18]而不符合GATT第2条(关税约束)、第1条(最惠国待遇)和第10条(统一、公正和合理实施)。如果不是保障措施,该措施也明显不符合GATT第2条、第1条和第10条;而且,美国已经初步提出的抗辩,即GATT第21条(安全例外),也不太可能成立。正如欧盟所指出的,该款是用于战时的。[19]从该款文字看,“裂变和聚变物质”、“武器、弹药和作战物资”和“战时”(in time of war)等词汇已经明显限定了产品的范围和情形。钢铁和铝虽然属于重要产品,但是将其归为该款所指特定产品,或者将该措施解释为该款所提及的“国际关系中的其他紧急情况”,都需要更加充分的论证。简而言之,在和平时期,援引该款为限制钢铁和铝的措施进行抗辩,应该很难成立。在这样的文字背景下,将该款提到的WTO成员可以“采取其认为对保护其基本国家安全利益所必需的任何行动”解释为可以随心所欲,恐怕不符合WTO所确认的国际法习惯解释方法,特别是《维也纳条约法公约》第31条所说的“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义,善意解释之”。[20]
  综上所述,不论是否保障措施,美国措施都不符合WTO规则。然而,是否为保障措施的认定,却有实质性意义。如果是保障措施,则中国就有权依据该协定第8条采取反制措施。也就是说,在这种情况下,中国对美国进口产品加征关税就是有WTO规则依据的。但如果不是保障措施,则该协定显然不能作为中国反制措施的依据,而中国措施的依据就需要另辟蹊径(下文将尝试提供某种路径)。事实上,美国已经提出,中国措施没有WTO规则依据。[21]当然,在这种情况下,美国可能会起诉中国。[22]
  (二)“301之战”
  1.“301调查”及其措施
  2017年8月14日,美国总统致函贸易代表,要求其根据1974年《贸易法》第301节对中国的知识产权、创新和技术转让等方面的法律和政策进行调查,以确定这些做法是否不合理或具有歧视性(unreasonable or discriminatory),从而损害了美国的知识产权、创新和技术发展。几天之后(8月18日),贸易代表宣布启动这项调查,随后发布公告征求意见,举行听证会,并与总统经济顾问委员会、商务部、劳工部、国务院、财政部、司法部和小企业管理局等调查委员会成员进行了协商。[23]
  2018年3月22日,贸易代表向总统提交报告,主要结论为:中国有关技术转让、知识产权和创新的法律、政策和做法不合理或者具有歧视性,且给美国商业造成负担或者限制(unreasonable or discriminatory and burden or restrict U. S.commerce)。具体而言:(1)中国使用合资要求、股比限制和其他外商投资限制来强制或迫使美国企业转让技术。中国还使用行政审批程序来要求或迫使技术转让,降低了美国投资和技术的价值,并削弱了美国企业的全球竞争力。(2)中国对美国企业的投资和活动施加了实质性的限制和干预,包括对技术许可条件的限制。这些限制剥夺了美国技术所有者就技术转让进行谈判并达成市场化条件的能力。有意许可技术的美国公司必须依照偏向中国被许可人的不公平的条件来进行技术许可。(3)中国指示中国公司对美国公司及其资产进行系统性投资和收购,或为这些投资并购提供便利,以使得中国公司获得先进技术和知识产权,并在中国政府的产业计划认为重要的行业领域实现大规模技术转让。(4)中国实施和支持对美国公司计算机网络的非法入侵和窃取。这些行动使得中国政府获得了知识产权、商业秘密或者机密商业信息(包括技术数据、谈判立场、敏感和保密的内部商业通信),也支持了中国的包括科技进步、军事现代化和经济发展在内的战略发展目标。上述做法给美国经济造成的损失至少为每年500亿美元。[24]
  当天,美国总统宣布采取一系列措施以回应中国的做法:(1)WTO诉讼:将在WTO起诉中国的歧视性的技术许可做法。(2)征收25%的从价税:对中国的部分产品征收额外关税,涉及的年度贸易额将与中国不公平政策对美国经济造成的损失相当。拟议中的加征关税产品清单将包括:航空航天,信息通信技术,机械。(3)实施投资限制:回应中国旨在获得美国关键技术的投资。财政部将会同相关部门,提出措施以应对中国收购敏感技术的投资行为。[25]4月3日,贸易代表办公室公布了征税产品建议清单,共计1333种产品,既包括工业机器人、生物药品、航空航天、信息和通信技术等高附加值产品,也包括电视和洗碗机等消费产品,价值约500亿美元。[26]次日,美国宣布向WTO起诉,认为中国的技术许可等法律法规不符合WTO规则。[27]5月15—17日,贸易代表办公室就征税产品建议清单举行听证会。[28]
  2.法律之争
  第301节俗称“301条款”,实际上是第301—310节共10节内容,篇幅达15页,详细规定了调查的范围和程序。[29]根据第301节规定,调查基本涉及两种情况:违反贸易协定或其他国际协定[第301节(a)项];虽然不违反协定,但属不合理或具有歧视性,从而给美国商业造成负担或限制[第301节(b)项]。也就是说,如果外国法律、政策或做法符合(a)项情况,则美国应该诉诸《保障措施协定》所设立的争端解决机制(例如WTO争端解决机制);而如果符合(b)项情况,则可以采取限制进口等措施。[30]
  “301条款”赫赫有名,历史上曾经多次使用,是攻击性的贸易政策工具,也是“单边主义”的典型代表。然而,1995年,“多边主义”的典型代表WTO成立后,特别是欧盟起诉美国贸易法[31]301条款案之后,[32]该条款就进入了“休眠”状态,很少被援用。[33]当然,从条款文字看,这一立法似乎“无可厚非”——如果外国违反了国际条约,美国就应该起诉,而如果外国采取了不合理或歧视性做法影响了美国商业利益,美国就应该采取相应措施。事实上,美国一直都是这样为自己辩护的。[34]从上述针对中国的“301调查”结论中,也可以看出这种观点。也就是说,从美国的角度看,“错”在中国,而美国所采取的措施完全是“防御性”的。
  在这种背景下,发起调查当天,美国就提出与中国磋商,但是中国在复函中表示坚决反对这项调查。与此同时,中国公开发表声明,指出美国“无视世贸组织规则”,对“这种单边主义、保护主

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