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【期刊名称】 《法学》
论契约自由之流弊
【作者】 卢文道【作者单位】 上海市黄浦区人民法院
【分类】 合同法【期刊年份】 1996年
【期号】 12【页码】 16
【全文】法宝引证码CLI.A.1124576    
  
  近几年来,民法学界倡导契约自由的呼声日见高涨,其基本出发点是从法哲学角度挖掘契约自由这一民法基本原则所包容的主体人格独立、权利本位、自由神圣等人文思想,而最终的落脚点是要培育与建立在市场经济基础上的与新型民法制度相适应的民法文化。然而,在弘扬契约自由的同时,必须正视契约自由的流弊。契约自由原则经过两个世纪的实践,充分暴露出其内在缺陷,滋生了诸多弊端。过去,否定契约自由无疑是偏见,今天,绝对迷信契约自由也是偏执,对契约自由的流弊不可等闲视之。出于此种考虑,笔者将于倡导契约自由这一主旋律之外,探讨契约自由流弊的成因,分析契约自由流弊存在的领域,总结现代契约法围绕契约自由流弊所作的理论上的修正。
  一、契约自由流弊的主要成因
  众所周知,契约自由与主体平等密不可分,舍弃平等,无契约自由可言。平等向来有两种含义:法律上的平等与事实上的平等。法律上的平等意指一切自然人、法人在法律人格上的平等,内在意志的自由、自愿,又称之为形式上的平等或抽象的平等;事实上的平等指缔约主体经济实力及缔约能力大致相等,或称之为实质上的平等。
  罗马法以降,民法遵循形而上的思维模式,以形式上抽象的自由平等人格为中心,构建民法的原则及制度,无视各个人现实经济能力的差别。其结果是,在契约法上,法律只把一切的人抽象地当作契约主体,不分自然人与法人、大公司与小企业、消费者与企业而异其待遇。契约法把所有人都假设为能够完全决定其意思行动之人,认为无论何人只应依其自由决定负担义务,把整个法律世界视为各个人自由意思所缔结的契约运行领域,凡由具体生存之各个人抽象而来的法律人格所表示的意思,苟有合致,契约即行成立。至于具体的契约当事人,现实上处于何种经济环境,相互实力有何悬殊,则非所问。契约一旦成立,则现实地拘束了具体生活的人们,此种拘束在最后尚附有物理的强制力。易言之,由于抽象化的法律人格所为的契约拘束了具体生活的人们,法律观念与法律现实之间发生了诸多矛盾和隔阂。正如有的学者所指出的那样,“向来为人们所崇尚的契约自由从一开始就存在某些缺陷”,“它很少注意到缔约人之间的不平等关系”[1]。形式上的平等与实质上的平等趋于一致是理想状态,在现实中二者以分离对立为常态。事实上的平等与形式上的平等之背离,乃形式平等基础上的契约自由在现实经济领域产生流弊的根本原因。
  近代契约法大体上是围绕着商事领域“涉及商人和商业组织的各种案件而制定的,提交法院审理的案件一般均涉及到双方都是从事商业活动的诉讼当事人”[2],平等在法律上和事实上尚未出现严重背离。然而,20世纪以来,伴随工商业的高度发达,一方面大规模的公司企业林立,另一方面消费者、劳动者阶层趋于稳定,事实上的平等与法律人格上的抽象平等日见背离。此时,公司借其经济实力支配消费者、劳动者等经济弱者,契约自由成为强者压制弱者的自由,其结果使得契约自由下的公平正义大为减杀。对契约自由流弊的成因制度化、定型化,学者们给予了普遍的关注,有的指出“如何在契约自由体制下,维护契约正义,使经济上的强者不能假契约之名,压榨弱者,是现代法律所应担负的任务。”[3]
  二、契约自由流弊存在领域之分析
  既然契约自由流弊主要成因于缔约主体经济实力事实上的差异,对契约自由流弊存在领域之分析,就应以经济实力悬殊程度为分类标准。依此标准,在现代工商活动中,缔约主体区分为“商人”和“消费者”。[4]相应地,契约区分为“商业性契约”和“消费者契约”。下文对这两大领域的契约自由流弊加以简要分析:北京大学互联网法律中心
  1.商业性契约。依通说,商业性契约的双方主体均为商人,经济学上称之为“经济人”,盈利是其缔约目的之所在。一般说来,他们均具有大致相当的交易经验及经营知识,有足够的、丰富的交涉能力。民法学者认为,由于缔约主体经济实力的差异而造成的契约自由滥用之流弊,在纯商业领域并不严重。即便是在今天,“在纯粹的商业领域内,还保留着许多甚至古典意义上的契约自由”[5]。但这并不等于流弊不存在。当缔约主体一方经济优势足以使之决定商品的价格。销售范围等重大事项,亦即一方处于“垄断”地位时,商业领域的自由竞争极有可能受制于垄断经营。中小企业极易屈从于垄断企业的经济优势而丧失自由竞争、自由选择、自由协商之机会。此种情形下,契约自由对中小企业有其名而无其实,契约自由的流弊表现于此。
  2.消费者契约。消费者契约之主体为“消费者”与“商人”,二者之间的交易能力、经济实力差别甚大,此为不争之事实。对于消费者契约,消费者与商人之间缔约能力及经济地位的明显不平等成为普遍现象,由此必然滋生较纯商业领域更为普遍、更为严重的弊端。现代民法学者对契约自由流弊之揭示,主要针对消费者的合法权益因弱势经济地位极易受到侵害而言。一般认为,“对于消费者契约,契约自由之结果往往变为由经济强者之意思决定契约之内容,强要经济弱者无条件地接受,以致剥夺了经济弱者协商决定契约内容之自由。”[6]如此,所谓的契约自由在很大程度上是强者命令之自由。日见普遍的附合契约体现了强者意志。此类契约的典型特征是:一方当事人对于另一方当事人事先确定条款只能表示全部同意或不同意,亦即一方当事人要么从整体上接受契约条件,包括诸多对消费者极为不利的免责条款,要么不订立契约。
  分两个不同领域考察契约自由流弊,使我们获得这样的判断:只有将契约自由流弊与经济优势地位之滥用联系起来,才能处理好倡导契约自由与限制契约自由流弊之间的辩证关系。不难发现,契约自由流弊主要存在于商业领域的垄断行为及民事领域的损害消费者利益的行为之中。在广

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