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【期刊名称】 《法学》
商标淡化的法律问题初探
【作者】 须建楚【作者单位】 上海市高级人民法院
【分类】 商标法【期刊年份】 1997年
【期号】 7【页码】 18
【全文】法宝引证码CLI.A.1124659    
  一、商标淡化概述
  商标淡化,就其法律含义而言,是指商标显著性及其商标的内在价值,因他人的使用而弱化,影响了该商标在公众中的形象,削减了商标权人商品的销售力。目前,许多国家都把对驰名商标的淡化视为侵权行为,且对商标淡化行为加以限制,还通过立法和判例确立与完善了商标淡化理论和法律制度。美国在商标淡化理论与立法方面,先走了一步。美国联邦第二巡回区上诉法院1994年与1996年的判例,已确认了下列商标淡化侵权的内容,即下列为法律禁止的商标淡化侵权行为:
  (一)模糊:即指由于他人在非类似的商品上未经授权的使用,使某一商标的商品销售力和商标价值减少或削弱。
  美国先例确定这一原则,把商标的保护扩大到了非类似的商品上,超出了原普通商标法保护的范围。这是一种对驰名商标的特别保护。
  (二)失色:即指由于侵权者相关的质量,或不利的或丑化的行为描述某一商标,可能对他人商品引起负效应影响的情形。
  此原则把对驰名商标的保护进一步深化。侵权者虽未使驰名商标的价值或商品销售力下降,但只要其相关的商品质量欠佳,或对他人商标作了无益,甚至丑化的行为,产生了负效应,使他人驰名商标显著性的光泽“失色”,同样均构成侵权。
  (三)贬低:即指以不当改变,或贬损的方式来描述某商标的情形。
  此原则包罗了其他的商标淡化行为,更深层次地对驰名商标加以特别保护,即更重视对商标本质内容的保护。
  上述内容,应该说是目前为止,对防止商标淡化侵权最完整的规定。通常,驰名商标在不少国家确实受到法律的特别保护,主要体现在:(一)在申请方面,可以不适用申请在先原则,可不考虑显著性;(二)在阻止他人注册方面,可阻止他人在非类似的商品上注册与驰名商标相同或近似的商标申请注册;(三)已注册的驰名商标享受较高水平的保护,如将商标保护扩大到非类似的商品上,厂商名称的全部或部分上,商品的名称或装璜上使用等。目前,我国工商行政管理总局颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》第8、9、10条就作了如此的规定。相比之下,上述商标淡化的内容中的原则,更侧重由现象到一般,由具体到抽象,最后上升为一般原则,即任何不法使用或其它行为,只要在商品上的使用使驰名商标的显著性受到淡化,就是侵权行为;另外,把对驰名商标外部形象的保护引申到了对其内在本质的保护,增加了保护的力度。
  对商标特殊保护的商标淡化理论,并不排除对商标的合理使用。驰名商标的保护权与一定条件下的合理使用是一对矛盾的两个方面,对立达到统一时,是两者权益平衡的结果。法律予以规定,在一定范围内可以合理使用驰名商标,有利于商标管理秩序的维护,界定侵权与合理使用的边线。通常,下述这些行为不属于是商标淡化侵权:为推销驰名商标权人指定的竞争商品或服务时合理使用该驰名商标的;非商业化使用该商标的;所有的新闻报道和新闻评论中使用该商标的。小词儿都挺能整
  二、商标淡化的立法状况与历史发展
  商标淡化理论已受到一些国家的关注,到目前为止,已有加拿大、日本、西班牙、希腊、委内瑞拉、英国和美国等国的法律对此加以确认。我国上海的地方立法中,也已出现承认商标淡化是商标侵权行为的提法。
  上述国家有关商标淡化的立法在形式上并非一致,但归纳起来有二:一是一些国家将其作为不正当竞争法的内容加以确认,视商标淡化为不正当竞争行为并加以禁止。如希腊《反不正当竞争法》第1条规定:“禁止使用驰名商标于不同商品上以利用驰名商标法信誉和冲淡其显著性。”。二是更多国家则将其单独立法,或归于驰名商标的保护范围之中,或由判例来予以确认。如《美国1995年联邦商标淡化案》就是有关商标淡化的专门法律。再如我国上海的地方法规《上海市著名商标认定与保护暂行办法》中对商标淡化的规定。
  以商标淡化规定来保护驰名商标是与国际公约的基本精神相一致的,并在公约的基础上发展到更充实、更完善和具体化。《巴黎公约》第6条之2(商标、驰名商标)中规定,驰名商标都应受到各成员国的特别保护,包括可以阻止他人注册,申请撤销他人以恶意取得的商标注册或禁止使用之。关税与贸易总协定中的知识产权分协议,即《与贸易有关的知识产权协议》第16条第3款也作了相应之规定:“如果某商标在相关的商品或服务行业使用,那么就表明商品或服务行业与注册商标权人形成了一种关系,假如注册商标权人的利益因该使用而受到损害的话,哪怕该商标已注册,且在不类似的商品或服务行业使用,仍应适用《巴黎公约》第6条之2的规定。”可见,国际公约是赞成对驰名商标采取特别保护的。
  近年来,我国法律界对商标淡化学理研究已开始,特别可喜的是《上海市著名商标认定与保护暂行办法》第22条第3款中,已使用了商标“淡化”的概念。该办法规定:“禁止他人以各种方式淡化、丑化、贬低上海市著名商标的行为。”该规定把丑化、贬低与淡化并列使用,不象他国,如美国,将淡化作为一个总概念,包含了丑化、贬低等内容(笔者认为,以淡化为总概念为好,有利于规范用语,明确词的内涵,防止多词一义或词义交叉而产生混乱)。当然,仅从字面上看,我国的规定还仅仅是开始,只是商标淡化立法的雏形,但毕竟是迈出了可喜的第一步。任何事物的成长,都有相应的过程,法律的设立也是如此,需要一定期限的理论准备,包括学理的探讨与发展成熟的过程,以及立法技术障碍的克服和程序上通过的时间等等,不能拔苗助长。可是,我们可以借鉴他国的经验,以少走弯路,争取时间。美国商标淡化的立法,从开始出现到最终形成一部联邦统一法律经过了半个多世纪。笔者在此将略费些笔墨,作出介绍,供法律界同仁参考。
  美国首先引入商标淡化的概念是在1927年由弗兰克颁布的哈佛法律中,该法这样写道:淡化是指由于在不正当竞争的商品上使用,渐渐地削弱或散失了商标或厂商名称本身的公开的特征。1947年马萨诸赛州首先颁布实施了有关商标淡化的地方法律。以后,美国24个其他州也颁布实施了此类法律。另外,密执安州、新泽西州和俄亥俄州在普通法中认可了商标淡化的法律。从此,超过半数以上的州都承认了商标淡化法律。当然,各州的规定是不统一、多样化的。有的要求在出现混淆的可能时才能得到救济;有的仅仅禁止不正当竞争、非法混淆的商标的使用;有些却规定,当原告要求禁止商标淡化行为时,可以在所有的州起诉,要求法院签发跨州的禁令。鉴于半数以上的州承认了商标淡化的法律,而全美国同一法律在内容上又不统一,为改变这种不协调的防商标淡化保护体系,鼓励商品公开流通,

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