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【期刊名称】 《法学家》
中国量刑改革:理论、规范与经验
【英文标题】 China'sReform on Sentencing:Theory,Norm and Experience
【作者】 熊秋红【作者单位】 中国社会科学院
【分类】 刑法总则【中文关键词】 量刑改革;量刑理论;量刑规范
【英文关键词】 Sentencing Reform; Sentencing Theory; Sentencing Norm
【期刊年份】 2011年【期号】 5
【页码】 37
【摘要】

中国的量刑规范化改革是一种旨在推进量刑公正的可贵的、积极的努力。刑法上的罪刑法定原则和刑事诉讼法上的程序法定原则为量刑规范化改革提供了基本的理论依据。《人民法院量刑指导意见(试行)》和《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》总结了我国的司法实践经验和量刑改革试点经验,但也存在某些不足之处。如前者未能贯彻责任主义和禁止双重评价的量刑原则;后者所持量刑程序相对独立的立场对于被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件造成困扰,而赋予检察机关量刑建议权,在实践中导致了不利于被告人的结果。对于量刑规范化改革的实际效果,官方与学者褒贬不一,相关的实证研究尚待进一步展开。中国的量刑规范化改革在总体上应当服务于轻刑化的刑罚改革方向,凸显对被告人人权的尊重。实体与程序两方面的改革不存在主辅之分,而是并行不悖;应当将量刑规范化限定在合理的范围之内,避免极端化的改革方式。

【英文摘要】

China's reform on sentencing standardization is a positive and valuable effort aiming to promote justice insentencing phase.Nullun Crimen sine lege und nulla poena sine lege in criminal law and principle of due processin criminal procedure law provide the theoretical basis for it. People's Court Sentencing Guideline and Opinionson Several Issues about Regulating Sentencing Procedure have summarized experiences from our judicial practiceand also from the sentencing pilot project initiated recent years.However, they still need improving: for exam-ple, the former does not hold on to the principle of liability and that of prohibition of double jeopardy.The latterprovides the comparatively independent sentencing procedure,which will bring troubles to criminal cases in whichthe defendant insists on his innocence or the defense attorney presents innocent defense.Besides, the latter en-dows the prosecutor with the power to recommend sentence, which often lead to unfavorable results for the defen-dant in the practice. As for the actual effect of China's reform on sentencing, the government and the scholarsappraise it differently, and the relevant empirical study is yet to carry out. China's reform on sentencing stan-dardization should in general follow the trend of the penalty reform heading for leniency and embody the respectfor defendant's human rights.Reforms on the substantive law and the procedural law should be conducted simul-taneously.The reform on sentencing standardization should be restricted to a reasonable scope and avoid going ex-treme.

【全文】法宝引证码CLI.A.1157852    
  
  量刑规范化改革是我国当前刑事司法改革中的一项重大举措。从2009年6月1日起,最高人民法院在全国120多家指定法院开展了量刑规范化试点工作。2010年9月13日,最高人民法院发布了《人民法院量刑指导意见(试行)》,并与最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》。上述两个规范性文件于2010年10月1日起在全国法院全面试行。量刑规范化改革最早可以追溯到上个世纪80年代末我国刑法学界关于刑罚结构调整的讨论;其后,有刑法学者对于罪刑均衡问题进行了实证研究;检察机关一度将量刑建议权作为讨论话题;2005年最高人民法院成立了量刑规范化课题组,对量刑问题进行专门性调查和研究,在此基础上起草了有关规范性文件;[1]与此同时,学术界也对量刑基准、量刑原理、量刑程序等问题展开了讨论。本文拟从理论、规范与经验三个层面,对我国的量刑规范化改革作出整体性评价,并指出量刑规范化改革中应当注意的一些问题,以进一步明确我国量刑改革的方向及其理论和实践意义。
  一、量刑规范化问题的由来
  我国法学界对于量刑问题的关注,首先是从刑事实体法领域开始的。储怀植教授指出:“对待犯罪是严还是不严(即刑事责任严格还是不严格,刑事法网严密还是不严密),关于刑罚是厉(苛厉)还是不厉。两两搭配,在理论上有四种组合,即四种刑事责任模式:又严又厉;不严不厉;厉而不严;严而不厉。”由此出发,他认为我国1979年刑法在总体结构上属于“厉而不严”的类型,即“刑罚苛厉而法网不严密”。[2]而1997年修改后的刑法,仍未改变“厉而不严”的刑法结构。刑罚苛厉,集中反映在我国刑法上的死刑罪名多达68个,刑罚的整体位阶因此被提高;所有的罪均被挂上了徒刑;没有一个罪的法定刑只限于拘役或者罚金。我国的刑法结构应当从“厉而不严”逐步向“严而不厉”转变,包括削减死刑、缩短监禁刑、扩大适用罚金刑等。[3]
  从世界范围内刑法发展的历史看,刑罚结构大致可分为五种类型:死刑在诸刑罚中占主导地位;死刑和监禁刑占主导地位;监禁刑占主导地位;监禁刑和罚金刑占主导地位;监禁刑的替代性措施占主导地位。第一种已成为过去,第五种尚未到来。我国当前的刑罚结构以死刑和监禁刑为主导,属于重刑结构;而一些西方法治发达国家基本上是以监禁刑和罚金刑为主导,属于轻刑结构。[4]因此,推进我国的刑罚结构从重刑结构向轻刑结构转变,应当成为我国刑罚制度改革的总体方向。
  在刑事政策方面,我国在上个世纪70年代末、80年代初提出了“严打”方针,其后相继开展了三次“严打”活动,[5]保持对犯罪治理的高压态势。2006年10月,在《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中,以“宽严相济”替代了“严打”的刑事政策。我国在刑事政策方面所作的重大调整回应了刑罚制度发展的世界性趋势。
  白建军教授以“罪刑关系具有均衡性”为理论假设,对于刑法分则中的422对罪刑关系和2002年以来法意案例数据库中全部1107件抢劫案的罪刑关系作了实证分析,结果发现,罪刑之间完全均衡和完全不均衡两种极端情况均未出现,并对罪刑失衡的成因、对策进行了探讨。[6]根据白建军教授的研究,量刑不均衡(过轻、偏轻、偏重、过重)的比例累计16.9%。其中,不均衡率较高的是西南地区,达19.1%;较低的是东北地区,为13.1%。[7]该项研究引起了我国学术界对于刑法中具体罪名的刑罚设定以及司法实践中量刑状况的关注。
  我国量刑规范化改革的直接动因,则源自于司法实践中在一些案件的处理上所出现的量刑不均衡、量刑不公正现象以及量刑是否适当的争议。如许霆案一审被判处无期徒刑,再审改判为有期徒刑5年,这种巨大的量刑差异引起社会各界的广泛议论。[8]同是交通肇事逃逸案,海南盛进案造成两死两伤,被判处有期徒刑3年,缓刑3年;北京张建案造成一人死亡,被判处有期徒刑3年6个月。[9]深为社会公众诟病的还有对于职务犯罪量刑的轻缓化现象,如缓刑适用率畸高,死刑的适用几乎被虚置等。[10]据统计,从2001年到2005年,职务犯罪案件适用免予刑事处罚和缓刑的比例从51.38%升至66.48%。其中,2003年至2005年职务犯罪案件年均缓刑适用率为51.5%,而同期普通刑事案件的年均缓刑适用率只有19.4%。[11] 2006年全国检察机关立案侦查的重大责任事故中的渎职犯罪嫌疑人有629名,已对370人作出刑事处理,在已作出的刑事判决中,免予刑事处罚和宣判缓刑的比例高达95.6% 。 2004年,陕西省西安市检察机关办理的贪污贿赂犯罪案件中,已判决169件,免予刑事处罚和缓刑的有93件,比例是55% ; 2008年,已判决104件,免予刑事处罚和缓刑的有68件,比例是65%,呈上升趋势。而渎职侵权案件,判处免予刑事处罚和缓刑的比例更是从2004年的71%攀升到2008年的100%。[12]上述现象的存在,侵蚀着法律面前人人平等原则,并引起社会公众对量刑公正的质疑。
  在此背景下,地方法院率先开展了量刑规范化改革试验。如2003年3月,江苏省姜堰市人民法院颁布了《规范量刑指导意见》;2004年5月,江苏省高级人民法院通过了《量刑指导规范》。[13]该改革试验得到了最高人民法院的肯定。2005年,最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008)》中指出,要“贯彻罪刑相适应原则,制定故意杀人、抢劫、故意伤害、毒品等犯罪适用死刑的指导意见,确保死刑正确适用。研究制定关于其他犯罪的量刑指导意见,并健全和完善相对独立的量刑程序”。此后,2005年12月,浙江省桐乡市人民法院出台了《刑事审判量刑指导意见》;2006年3月,山东省淄博市淄川区人民法院推出了与高科技公司联合研制的电脑量刑软件;[14]2006年8月,江西省南康市人民法院开始实施《量刑指导意见》。2009年3月,最高人民法院在《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》中指出:要“改革和完善刑事审判制度。规范自由裁量权,将量刑纳入法庭审理程序,研究制定《人民法院量刑程序指导意见》”。在关于量刑规范化问题的探讨中,关注的焦点逐渐从实体转向了程序。应最高人民法院要求,从2009年6月1日起,量刑规范化试点工作在全国120多家指定法院正式展开,并由此催生了《人民法院量刑指导意见(试行)》和《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》两个规范性文件的出台,量刑规范化改革从而成为全国法院自上而下的统一行动。
  二、量刑规范化改革的理论分析
  我国的量刑改革以规范法官的自由裁量权为中心,而法官在量刑上的自由裁判权首先涉及立法与司法之间的相互关系。罪刑法定是现代刑法的一项基本原则,罪的明确性与刑的明确性是罪刑法定原则的内在要求。罪的明确性通过刑法规定的犯罪构成要件得以具体化,而刑的明确性则通过绝对确定的法定刑和相对确定的法定刑加以实现。刑法关于法定刑的配置包括绝对确定的法定刑和相对确定的法定刑两种基本模式。前者将形态各异的犯罪与单一的法定刑对应,有助于遏制法官在量刑上的自由裁判权,但它会导致量刑上的僵化,有碍个别公正的实现;后者规定一定的刑种,一定的量刑幅度,并明确规定最高刑与最低刑,给法官留下裁量空间,有利于刑罚个别化的实现,但存在着法官滥用自由裁判权的潜在风险。相对确定的法定刑是现代刑法中法定刑立法的典型模式,而绝对确定的法定刑仅在极为有限的范围内存在。[15]
  意大利刑法学家帕多瓦尼指出:“不能认为有关法定刑的规定就没有明确性的要求。如果法律规定的刑罚不明确,完全交由法官决定,那么关于犯罪行为特征的规定不论多么清楚,明确性原则也不能够发挥其保障功能。”[16]不可否认,就形式而言,绝对确定的法定刑最符合明确性的要求,然而,适用绝对确定的法定刑,在实践中会造成无限的实质不平衡。因此,在法定刑问题上,明确性必须与平等原则相结合,为了使刑罚能符合具体案件的实际情况,刑法在规定法定刑时必须为法官进行合理判断留下一定的空间。“总的来说,在刑罚制度中规定无弹性的制裁措施—不符合宪法规定的精神。”[17]德国学者也持类似的观点:“由于明确性原则(《基本法》第103条第2款,《刑法典》第1条)同样适用于法律后果(联邦宪法法院判决45,363 (371)),此等过于宽泛的刑罚幅度是否符合宪法也是有疑问的。”[18]
  法定刑的配置背后隐含着刑罚的价值追求。刑罚的理论基础,大致包括报应主义(报复刑)、功利主义(特殊预防与一般预防)和恢复性司法三种类型。报应主义和功利主义将犯罪人和受害人作为考量的中心;而恢复性司法则将犯罪所产生的问题作为关注的重心。也有不少学者将恢复性司法看作功利主义的一种变种,其目的也是为了减少犯罪。当今各国在设置刑罚制度时通常情况下都综合考虑上述三种理论。[19]
  在英美法系国家,历史上曾经出现过立法量刑、法官量刑和行政量刑三种量刑模式。立法量刑是指立法机关通过立法将不同罪行的刑期以法律的形式固定下来,由法官予以适用。量刑问题很大程度上由立法解决,法官只是机械地进行量刑。法官量刑是指在立法中规定一定的量刑幅度,规定最高刑和最低刑,由法官最后确定具体刑期。行政量刑是指法官判处一个不确定的刑期,由犯罪改造机构(如监狱)根据罪犯改造的实际情况来判处最终的刑期。立法量刑模式代表了极度偏好刑罚稳定性的社会价值观,反映了报应主义的刑罚观;而行政量刑模式反映了追求量刑灵活性的基本倾向,冲击着罪刑法定原则和刑罚的平等性原则,是犯罪预防和犯罪治疗主义的极端表现;法官量刑模式介于两者之间,体现了报应主义和功利主义的某种平衡,也可承载恢复性司法的考量,因此成为比较普遍的量刑模式。[20]
  各国的刑罚改革总是在三种量刑模式中进行选择和调适。相对确定的法定刑和法官量刑模式是当今各国刑罚制度的主流形态。在德国,长久以来,人们认为,刑罚的量定是法官的裁量问题,同时也反映了主审法官的个人能力。但在今天,人们达成了这样的共识:“在具体情况下制裁的选择和量定,是一个有法律约束力的决定。这导致法院必须以法律的一般规定(第46条)和特殊规定(例如第47条)为基准,如果提出上诉的,必须对其决定的合法性进行审查。”[21]上个世纪80年代,美国联邦和各州通过制定《量刑指南》完全剥夺了行政机关的裁量权,大大限制了法官的裁量权。这种量刑确定化运动与重刑主义刑事政策相呼应,造成量刑畸重和监狱人口显著增加。2005年1月5日,联邦最高法院在Booker案中以微弱的多数(5: 4)正式宣布《联邦量刑指南》不再作为强制性的法律规则,而只是供法官量刑时参考。[22]自2005年以来,在驻康涅狄克州联邦地区法院,法官偏离量刑指南量刑的情况约有50%以上;从全国范围内看,大约有60%的案件是在量刑指南规定的幅度内量刑的,这表明量刑指南在一定范围内仍然能够规制量刑实践。[23]显然,我国的量刑规范化改革应当吸取美国量刑确定化运动的经验和教训,在追求量刑的确定性方面不宜走得过远。任何社会在量刑问题上始终面临着确定性与灵活性的困惑,绝大多数情况下,量刑的钟摆总是在确定性与灵活性之间摇摆,不同的刑罚价值观影响着实体法上量刑制度的建构。
  量刑程序的改革是规范法官量刑裁判权的另一侧面。刑事诉讼法上的程序法定原则与刑法上的罪刑法定原则相对应,二者相伴而生。罪刑法定原则要求“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”,而程序法定原则要求“无程序无处罚”。程序法定原则理应包含定罪程序的正当化与量刑程序的正当化两个方面。定罪和量刑是刑事审判中的两个重要阶段,其中定罪是基础,而量刑是法官对于犯罪人的行为所作的最终评价,其重要性甚至超过了定罪阶段,因为定罪的目的在于确定刑事责任,对犯罪人予以社会道德上的谴责和惩罚。一起刑事案件从立案、侦查、起诉到审判,已经经历了审前程序的层层过滤,到了审判程序,被告人有罪的可能性往往十之八九,绝大多数案件的被告方在定罪问题上并无太大的争议空间,量刑实际上成为审判中的焦点,也成为被告方最为关心的问题。如果经过严格的、复杂的定罪程序,运用各种证据以很高的证明标准确认了被告人有罪,但却在量刑程序上过于简单、随意、粗疏,则定罪的重要性和权威性也会随着下降,导致人们对于定罪的价值产生疑惑。“正义以看得见的方式实现”,不仅表现在定罪之中,也表现在量刑之中。

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  相对确定的法定刑和法官自由裁量权的存在,使得量刑程序的正当化显得十分重要。人类智慧的有限性和量刑所涵盖的社会矛盾的复杂性,让量刑问题无法通过实体法上的努力获得一劳永逸的解决,实体法上只能而且必须为法官留下自由裁量的空间。在具体适用刑罚的过程中,法官既要考虑对于报应的满足,也要兼顾预防犯罪的需求,还要最大限度地承担起将犯罪人从社会边缘甚至之外挽救回来的道德责任。在一个多元化的社会里,对于什么是“正确”的量刑结果,很大程度上没有一个明确的标准加以衡量,法官所能追求的是一个反映了不同价值观竞争和整合的刑罚裁判,要使这样的裁判为当事人和社会所接受,“公正的量刑程序”无疑是一个重要途径和桥梁。公正的量刑程序有助于凝聚诉讼各方在量刑问题上的共识,并使矛盾、分歧在一个制度化的空间得以呈现、妥协和消解,最终达成对于刑罚裁判的接受。
  尽管世界各国在量刑程序的设置上存在定罪程序与量刑程序分离说和定罪程序与量刑程序混合说两种不同的模式,但是,审判程序应当关注量刑问题,应当在其中充分展示量刑信息,应当容纳控辩双方对于量刑活动的参与,应当在判决书中说明量刑理由,则成为各国在解决量刑问题上的共同追求,也是刑罚裁判具有公正性和可接受性的重要基础。
  三、两个规范性文件之评析
  从世界范围来看,在过去的数十年间,人们越来越多地致力于量刑问题的研究,量刑的制度化则是其中的主要内容。[24]我国的量刑规范化改革顺应了这一世界性潮流。我国的量刑规范化包括实体上的规范化和程序上的规范化。在改革的过程中,美国的量刑指南和定罪程序与量刑程序相分离的机制有意无意中成为被模仿、参照的对象。这不仅反映在地方法院的改革探索之中,[25]也反映在最高人民法院2010年推出的两个规范性文件之中。
  (一)《人民法院量刑指导意见(试行)
  《人民法院量刑指导意见(试行)》是最高人民法院在深入调研论证、广泛征求各方面意见的基础上制定的。该规范性文件规定了量刑指导原则、量刑基本方法、常见量刑情节的适用和常见犯罪的量刑等四个方面的内容。
  该规范性文件中规定的量刑指导原则,包括以事实为根据、以法律为准绳,罪责刑相适应,惩罚与预防相结合,宽严相济,量刑个别化与量刑均衡相结合等几方面内容,反映了我国宪法和刑法所规定的法律原则,并结合量刑问题有所深化,但其中未能贯彻两项重要的量刑原则—责任主义与禁止双重评价。
  关于责任主义,张明楷教授作了系统的阐述。根据他的分析,当今刑法理论的通说采取的是消极的责任主义,它在整体层面上是对必罚主义的否定,在犯罪成立条件层面上是限定犯罪的成立范围,在量刑基准层面上意味着“责任是刑罚的上限”、“禁止刑罚超过责任程度”,即量刑时对预防犯罪的考虑,不得超过责任的上限。如《德国刑法典》第46条第1款明确规定,“犯罪人的责任是量刑的基础”;《日本改正刑法草案》第48条第1款规定:“刑罚应当根据犯罪人的责任量定”。遵循责任主义,就要求区分责任刑与预防刑,明确哪些情节是决定责任刑的情节,哪些情节是决定预防刑的情节,只能在责任刑之下考虑预防刑。但《人民法院量刑指导意见(试行)》中没有区分责任刑情节与预防刑情节,而是笼统地规定:“具有多个量刑情节的,根据各个量刑情节的调节比例,采用同向相加、逆向相减的方法确定全部量刑情节的调节比例,再对基准刑进行调节”,这就意味着影响责任刑的情节与影响预防刑的情节对基准刑起同等的调节作用,没有考虑到责任刑对预防刑的制约。还应当指出的是,该规范性文件虽然考虑到了影响特殊预防的情节,但没有考虑到“一般预防的必要性小”对量刑所应起到的从轻作用。[26]
  禁止双重评价也是重要的量刑原则。根据该原则,禁止犯罪构成要件要素在量刑时作为量刑情节进行重复评价,以避免加重对行为人的处罚;另一方面,也禁止对减轻处罚情节进行双重评价。《德国刑法典》第46条第3款、第50条对此作了规定。[27]《人民法院量刑指导意见(试行)》中部分体现了该原则,如规定:“对于同一事实涉及不同量刑情节时,不重复评价”,但是,该规范性文件未明确禁止将属于法定犯罪构成事实的情节在量刑时作为量刑情节进行重复评价,相反,其在“量刑步骤”中规定,“根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点”;然后,“根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实,在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑”。对于数额犯和结果犯,数额和结果本身就对应了法定的量刑幅度,在确定量刑基准的时候,再次予以考虑,对行为人肯定会产生升高制裁水平的不利影响;至于量刑时考虑犯罪次数,有的构成要件行为本质上就包含了数行为的反复,如生产、销售伪劣商品罪、贩卖毒品罪、拐卖妇女、儿童罪、非法行医罪等,在量刑的时候再次考虑这种连续反复的行为次数,就有重复评价之嫌。[28]
  与定罪不同,量刑涉及的情节多种多样,在责任主义之下要考虑刑事政策的要求。如《德国刑法典》第46条第2款规定:“法院在量刑时,应权衡对犯罪人有利和不利的情况。特别应注意下列事项:犯罪人的犯罪动机和目的,行为所表露的思想和行为时的意图,违反职责的程度,行为方式和犯罪结果,犯罪人的履历、人身和经济状况,及犯罪后的态度,尤其是为了补救损害所作的努力。”《日本改正刑法草案》第48条第2款规定:“适用刑罚时,应当考虑犯罪人的年龄、性格、经历与环境、犯罪的动机、方法、结果与社会影响、犯罪人在犯罪后的态度以及其他情节,并应当以有利于抑制犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的。”
  《人民法院量刑指导意见(试行)》在总结实践经验的基础上,对于常见量刑情节的适用作了量化评估,对于未成年人犯罪、从犯、自首、立功、自愿认罪、退赃、退赔、积极赔偿被害人损失、被害人谅解等情节,分别给予程度不同的量刑折扣,如可以减轻基准刑的10%以下、20%以下、30%以下、40%以下、50%以下、30%-60%、 10%-50%、 20%-50%等等;而对于累犯、有前科者、犯罪对象为弱势群体者、重大灾害期间犯罪等情节,分别给予程度不同的量刑增加,如可以增加基准刑的10%以下、20%以下、10%-40%等等。这种减轻处罚与加重处罚的影响存在一个“切入点”问题。关于如何确定该“切入点”,有两种不同的主张:一种建议选择规范的“平均值”,也即实现构成要件的平均严重程度,作为理想的切入点;另一种则建议将经验的平均情况作为切入点。[29]前者即所谓法定刑中线,后者则为白建军教授所说的“裸刑均值”—在一定法定刑幅度内,没有任何法定情节的若干案件宣告刑的平均值。[30]《人民法院量刑指导意见(试行)》规定“根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点”,在“常见犯罪的量刑”部分,进一步规定了交通肇事罪、故意伤害罪、强奸罪、非法拘禁罪等15种犯罪的量刑起点,均是在一定的量刑幅度(窄于刑法所规定的法定刑幅度)内确定,可以说,在量刑基准的确定上该规范性文件采取了幅的理论,而非点的理论。在法官的量刑实践中,如何确定正确的起始点仍是一个困难的问题。而在这15种犯罪之外,量刑起点的确定仍然委诸于法官在刑法规定的法定刑幅度内自由裁量,该规范性文件未能有所作为。特别是贪渎案件,实践中出现问题较多,量刑不均衡的现象较为突出,也更为社会公众所关注,但是《人民法院量刑指导意见(试行)》却对此采取了回避态度。[31]
  (二)《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)
  在《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》中,首先确立了保障量刑活动的相对独立性原则。其次,规定了控辩双方的权利和义务,如控诉方应当全面收集量刑证据、检察机关可以提出量刑建议、当事人和辩护人、诉讼代理人可以提出量刑意见、对被告人提供法律援助等等。再次,对于被告人自愿认罪的案件和不认罪或辩护人作无罪辩护的案件的量刑程序分别作了规定。此外,还对未成年人案件中的社会调查报告、量刑调查、量刑辩论、量刑理由、二审、再审程序中的量刑活动等问题作了具体规定。
  对于被告人自愿认罪的案件,无论定罪程序与量刑程序是否分离,量刑问题都是法庭审理的重点。《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》对于量刑活动相对独立性的强调,使得量刑问题在法庭上能够得到更加充分的讨论。
  对于被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件,说明控辩双方在定罪问题上存在分歧,庭审首先需要解决被告人是否有罪的问题,在法庭认定被告人有罪的基础上,才涉及量刑问题。在此类案件中,定罪程序与量刑程序相分离显得最具意义。特别典型的是死刑案件,围绕案件事实是否清楚、证据是否确实充分,可能形成两种极端的诉讼结果:认定被告人有罪,被告人可能被判死刑;认定证据不足,被告人可能被判无罪。在定罪程序与量刑程序合一的情况下,被告人及其辩护人如果选择作无罪辩护,往往难以就是否应当判处被告人死刑展开充分的量刑辩护。英美法系国家的陪审团审判程序中定罪程序与量刑程序相分离,正是以被告人作无罪答辩为前提。但是,《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》在该问题上秉承相对独立的立场,仅在法庭调查和法庭辩论阶段,将定罪调查与量刑调查、定罪辩论与量刑辩论分开进行,这将导致辩护律师在被告人是否有罪尚不明确的状态下,基于被告人有罪的假定展开量刑辩护,容易造成逻辑上自相矛盾的局面,减损无罪辩护的效果。
  从理论上看,赋予检察机关量刑建议权有其合理性。检察机关作为控诉职能的担当者,其指控从定罪延伸至量刑符合诉讼逻辑,因为定罪与量刑均可以作为检察机关向法院所提出的诉讼请求而存在,类似于民事诉讼中原告向法院提出具体的诉讼请求,由法院依法予以裁判。《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》规定,“对于公诉案件,人民检察院可以提出量刑建议。量刑建议一般应当具有一定的幅度”;“人民检察院提出量刑建议,一般应当制作量刑建议书”;“量刑建议书中一般应当载明人民检察院建议对被告人处以刑罚的种类、刑罚幅度、刑罚执行方式及其理由和依据”。该规范性文件明确肯定了检察机关的量刑建议权。量刑建议制度为不少学者所支持,认为该制度可以使庭审方式改革更加深化、有利于保障被告人的辩护权、有利于实现诉讼公正,[32]有利于提高诉讼效率、有利于提高公诉能力和水平,[33]等等。
  然而,从比较法的角度看,我们在其他国家的法律中很难看到检察机关享有量刑建议权的明确规定。如英国《皇家检察官守则》2.2规定,“皇家检控署的责任是确保以准确的罪名指控应当被起诉的人,并确保将所有相关的事实提交给法庭”;7.1规定“皇家检察官应当提出符合下列条件的指控:a.反映犯罪行为的严重性;b.给予法庭充分行使判决权的范围;并且c.使案件能够以清楚简明的方式提交给法庭。这意味着皇家检察官在进行选择时不可能总是维持最严重的指控。进而,皇家检察官不应提出不必要的指控。”在实践中,控辩双方的律师“不能讨论量刑的问题,因为量刑是属于法官的职权范围,并且控诉方无权向法官建议某种特定的惩罚”。[34]《美国联邦刑事诉讼规则》第7条(c)(1)规定,“大陪审团起诉书或检察官起诉书应当是关于构成所指控罪行的基本事实的清楚、简要和明确的书面陈述,应当由检察官签署—大陪审团起诉书或检察官起诉书应当就指控的每条罪状说明该行为违反的法律、法规、条例或其他法律规定,援引有关法律条文。”由此可以看到,在提起公诉方面,检察官的职责主要是提出明确的、充分的、详细的罪状及其证据。而关于量刑建议,主要出现在缓刑官所制作的“科刑前报告”之中。该报告“经常附有审判证据、被害人陈述、被告人科刑前最后陈述或者其他被告人及检察官所提出的意见,它经常被视为是关于被告人及其所实施罪行的主要信息来源—报告的目的是为了提供关于下列事项的信息:在缓刑和监禁刑间的选择;如果选择了缓刑,应施加何种缓刑条件;如果选择了监禁刑,监禁期限应多长”;“科刑前报告会对制定法中所明确标示出的任何关于罪行减轻或者加重情节的因素作出回应,在现有的科刑准则中,科刑前报告同样会考量到任何有助于评定罪行等级以及犯罪历史种类的因素”。[35]这里实际上涉及到检察官或者缓刑官提出量刑建议的基础或者依据问题。
  定罪涉及的信息与量刑涉及的信息具有较大的差异。定罪涉及的信息主要围绕犯罪构成要件要素而展开,警察的侦查活动旨在查清犯罪事实、收集相关证据,检察官经过审查起诉程序,提出具体的犯罪指控可谓水到渠成,而且定罪涉及的信息要经过法庭上公开质证、辩论的严格检验,方可予以确认。而量刑涉及的信息除了那些与案件事实或者定罪相关的信息之外,还包括被告人对其罪行的态度、被告人的背景和生长环境、被告人的先前犯罪记录、被告人的家庭状况、工作状况、经济状况、被害人的状况以及其他可能影响被告人行为的信息,这些信息需要经过充分的调查

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}.储怀植:《严而不厉:为刑法修订设计政策思想》,载《北京大学学报》1989年第6期。

{2}.白建军:《罪刑均衡实证研究》,法律出版社2004年版。

{3}.周光权:《法定刑配置模式研究》,载《中国刑事法杂志》1999年第4期。

{4}.[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版。

{5}.虞平:《量刑与刑的量化—兼论“电脑量刑”》,载《法学家》2007年第2期。

{6}.张明楷:《责任主义与量刑原理—以点的理论为中心》,载《法学研究》2010年第5期。

{7}.樊文:《犯罪控制的惩罚主义及其效果》,载《法学研究》2011年第3期。

{8}.白建军:《裸刑均值的意义》,载《法学研究》2010年第6期。

{9}.左卫民:《中国量刑程序改革:误区与正道—基于比较与实证研究的反思》,载《法学研究》2010年第4期。

{10}.[德]托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2004年版。

{11}.陈瑞华:《论量刑建议》,载《政法论坛》2011年第2期。

{12}. Allen, Hoffmann, Livingston, Stuntz, Comprehensive Criminal Procedure,Aspen Publishers, 2005.

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