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【期刊名称】 《法学》
论刑事诉讼中的证据裁判原则
【副标题】 兼谈《刑事诉讼法》修改中的若干问题【作者】 陈光中 郑曦
【作者单位】 中国政法大学【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 证据裁判;证明方式演进;口供与定罪证据;非法证据排除主体;证明标准
【期刊年份】 2011年【期号】 9
【页码】 3
【摘要】

证据裁判原则是现代法治国家刑事诉讼中认定犯罪事实时必须遵循的原则。诉讼证明方式的演进历史,不应以欧洲大陆为中心,而应扩展至世界范围,将其分为神明裁判、口供裁判和证据裁判三个阶段。证据裁判原则要求以口供以外的证据作为认定案件事实的主要根据。证据必须具有客观性、关联性、可采性。我国非法证据排除规则的主体为法院和检察机关,侦查机关不宜作为排除主体。定罪证明标准应以“结论唯一”为最高标准,以“排除合理怀疑”为降低标准,两者在实践中互补适用。

【全文】法宝引证码CLI.A.1157798    
  
  作为现代法治国家证据制度基石的证据裁判原则,是指诉讼中司法人员认定案件事实必须以证据为依据。我国《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》虽然都体现了证据裁判原则的基本精神,但对该原则都没有明确加以规定。2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部(以下简称两院三部)联合颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《办理死刑案件证据规定》)第2条明确规定:“认定案件事实,必须以证据为根据”,正式确立了刑事诉讼中的证据裁判原则。对于证据裁判原则,无论理论上的认识还是实践中的运用都存在较多争议,有待深入研究,本文仅就以下几个问题进行探讨。
  一、证据裁判原则的历史发展考察
  欲探究证据裁判原则的真谛必须以对其历史发展的考察作为起点。从人类社会诞生之时起,纠纷的解决就成为人类生活的重要内容,而要合理解决纠纷,裁判者就要力求发现真实。随着社会的进步,发现真实的模式、原则和制度也呈现阶段性的演进。我国诉讼法学者对于证据制度沿革的传统观点往往以欧洲大陆为视角,认为证明方式的演进主要经历过三个阶段:神判证据制度阶段、法定证据制度阶段和自由心证证据制度阶段。笔者认为,这种以欧洲大陆国家证明方式的演进作为人类社会证据制度历史阶段划分的观点有一定局限性。如果突破欧洲大陆的地域限制,将视野扩展至世界范围,将三个阶段分为神明裁判、口供裁判和证据裁判阶段则更为准确,这三个阶段也是人类对诉讼的认识由非理性走向理性的过程。
  (一)神明裁判阶段
  神明裁判即以神示证据作为裁判的依据。在生产力落后和人类认识水平较低的历史阶段,人们发现案件真实的能力较弱,因此往往借助于神的力量进行裁判。在当时的社会条件下,神意影响着社会生活的方方面面,诉讼活动也不例外。诉讼中如果双方当事人对案件事实存在争议,而又无法证明各自的主张,就将“神的指示”作为裁断的最终依据或唯一依据。神明裁判是一种非理性的证明方式,但又是在当时历史条件下的必然选择。世界各国古代社会均存在神明裁判,但其方式繁多,各不相同。较为常见的是火审和水审:火审通常以烈火或烙铁是否导致灼伤以及伤口愈合方式判断是非;水审则包括冷水审判法、沸水审判法等等。欧洲大陆曾经盛行过水审和火审,如在古代日耳曼地区,冷水审判是将嫌疑人投人水中,若其身体漂于水面上,则证明其罪恶的身体无法为水所接受,故而应被判有罪;而热水审判则是让嫌疑人将裸露的胳膊或腿放人沸水中,若其能够不受伤地拿出来,则证明其无罪。法兰克王国的《萨利克法典》第53条规定:“如果有人被判处(把手放入)沸水锅的考验,那么,双方可以达成协议,使被判决者可赎回自己的手,并须提出共同宣誓的证人。”[1]而火的审判之典型可见于公元9世纪法兰克人的《麦玛威法》中:“凡犯盗窃罪必须交付审判。如在审判中为火所灼伤,即认为不能经受火的考验,处以死刑。反之,不为火所灼伤,则可允许其主人代付罚金,免处死刑。”中世纪的欧洲盛行“热铁审”,即牧师先给烧红的铁块洒上圣水并说道:“上帝保佑,圣父、圣子和圣灵请降临这块铁上,显示上帝的正确裁判吧!”再让被告人手持热铁走过9英寸的距离,最后被告人的手被包扎起来,三天后进行检查,若有溃烂的脓血则视为有罪。古代欧洲大陆还存在宣誓裁判、决斗裁判、食物吞咽裁判、卜筮裁判和十字架证明等多种神明裁判方式。[2]在欧洲大陆之外,英国王室法院也盛行神明裁判方式,这一古老的方式直到1215年才由拉特兰咨议会废除,但在此之后的几个世纪里,人民依然“会把一个巫婆扔到水里接受上帝的裁判”。[3]
  古代巴比伦的《汉穆拉比法典》包含大量神明裁判的内容,如第2条规定:“无故以符咒蛊惑他人时,受蛊人应至圣河;投人河中。受蛊人溺毙圣河中时,加蛊人取其房屋。圣河若以其无辜而不加伤害时,加蛊人处死刑。跳人圣河者取加蛊人之房屋”,[4]第227条规定:“以诈术使烙印者烙不可让与之奴之印者,处死刑,埋于己屋中。烙印者应宣誓‘余非有意烙之’无罪。”[5]《苏美尔法典》第7条规定:“引诱自由民之女离家外出,而女之父母知之者,则引诱此女之人应对神发誓云:‘彼实知情,过应在彼’。”《中亚述法典》第8条规定:“如果有人破坏他的同伴间的大片田界,有人以誓言揭发他并证明他有罪,那么,他应加倍交还他破坏而取得的田地;他应斫掉一指,受一百杖责,并应服王家劳役一整月。”[6]
  中国虽然史籍上没有神明裁判的确切记载,但在最古的传说中还可以看到神判法的痕迹,例如,《说文》云:“古者决讼令触不直”,《论衡》中亦有皋陶治狱,其罪疑者令羊触之的记载。[7]《墨子》中记载了这样一个故事:齐庄公下面有两个臣子王里国和中里徼,打了三年官司,案件无法判决,齐庄公想把他们都杀了,却怕冤枉了无辜者,想把他们都放了,又怕放纵了有罪者,于是他让这两个人准备一头羊,到齐国的神社去宣誓,宣誓时,刺羊出血,洒之于社,同时让他们两人读誓词,王里国顺利地读完了自己的誓词,而中里徼的誓词还没有读完一半,羊就起而触之,先触断其脚,最后把他触死了。[8]这些文献记载说明中国古代曾经存在着神明裁判的方式,只是由于消失得比较早,因而在古代法典上没有找到明确的规定。由此可见,神明裁判制度是各个民族共同经历过的证明方式,具有世界范围内的普遍性。
  (二)口供裁判阶段
  口供裁判是指以被告人的口供作为定案的主要依据的证据制度,口供裁判是一种半理性的证明方式,从神明裁判走向口供裁判是伴随着人类生产力水平和认识能力的提高而实现的,这一制度之典型可见于中世纪欧洲大陆和封建专制主义时代的中国。欧洲大陆的法定证据制度可以被划归入口供裁判阶段中。法定证据制度主要盛行于中世纪的欧洲大陆国家,主要代表性的法典有1532年神圣罗马帝国查理五世制定的《加洛林纳法典》、1853年《奥地利刑事诉讼法》和1857年《俄罗斯帝国法规全书》。法定证据制度的基本特点在于:第一,法律预先对各种证据的证明力大小以及其取舍运用作出详细而机械的规定,根据证明力的大小,证据被分为完善的和不完善(或完全或不完全)的证据。例如1857年《俄罗斯帝国法规全书》中规定受审人的自白、书面的证据、亲自的勘验、具有专门知识的人的证明、与案件无关的人的证明等证据被认为是完善的证据,而共犯的攀供、询问四邻所得知的关于被告人的个人情况和表白自己的宣誓等被认为是不完善的证据。第二,口供被认为是最有价值的证据,《加洛林纳刑法典》是规定口供至上的代表性法律,其规定被告人在法庭上的供认是完全证据中的最好证据,被告人的口供被看做“证据之王”。[9]第三,采用合法的刑讯手段以得到口供,例如在日耳曼的刑事诉讼中,刑讯是刑事诉讼“整个大厦的中心”,《加洛林纳法典》和法国1670年颁布的刑事诉讼敕令都规定,调查官为查明“事实真相”可以采取一切手段,包括对嫌疑人和证人实施秘密的或公开的刑讯逼供;在14世纪法国逮捕和审判圣殿骑士团的过程中也大量授权官员对圣殿骑士团成员使用刑讯。[10]土豪我们做朋友好不好
  在欧洲大陆之外的英国,当时没有形成法定证据制度,但却出现过口供裁判方式。根据西方学者的考察,在1640年资产阶级革命之前,刑事案件中的被告人“通常在审理之前被关进严密的禁闭之中。他受到治安法官或者其他地方官员的盘问,而且他的回答都被写下来而且供在审理时起诉之用,但是不给他任何机会来准备自己的辩护。”[11]此外,在英国也同样盛行刑讯,例如16世纪英国曾发生过大规模迫害女巫的运动,许多人受到诬陷被作为女巫受到审判和定罪,女巫审判的依据往往主要是被告人供认自己有罪的忏悔书,而该忏悔书通常是通过恐吓诱骗的方式和刑讯的办法获得的。[12]可见,在封建时代的英国,以刑讯逼供为重要内容的口供裁判也是其重要的证明方式。
  中国古代不存在典型的法定证据制度,只有某些法定证据的因素,例如《唐律疏议·断狱》“八议请减老小”条规定,在不允许拷问被告人迫使其招供的情况下,“皆据众证定罪”,而“称众者,三人以上明证其事,始合定罪。”[13]而口供主义始终盛行于古代封建专制主义司法之中,明清两代尤甚,明律“吏典代写招草”条王肯堂笺释说:“鞫问刑名等项,必据犯人之招草,以定其情。”[14]清律同条夹注也指出:“必据犯者招草以定其罪”;《清史稿·刑法志》指出:“断罪必取输服供词。律虽有众证明白即同狱成之文,然非共犯有逃亡,并罪在军流以下,不轻用也。”[15]在古代中国,口供裁判又总是与合法的刑讯制度结合在一起的,秦简《封诊式》“讯狱”即规定:“凡讯狱……诘之极而数訑,更言不服,其律当治(答)谅(掠)者,乃治(答)谅(掠)。”[16]唐律规定:“事须讯问者,立案同判,然后拷讯,违者杖六十。”[17]《清律》规定:“强盗、人命及情罪重大案件,正犯及干连有罪人犯,或证据已明,再三详究,不吐实情,或先已招认明白,后竟改供,准夹讯外,其别项小事,概不许滥用夹棍。”[18]口供为主的证明方式加上合法的刑讯构成了口供裁判阶段的基本证明形态,尽管不排斥物证、书证和证人证言等其他证据,但口供是定案的主要依据。
  (三)证据裁判阶段
  证据裁判制度是一种理性的证明方式,证据裁判与口供裁判的分野不在于口供是否作为定案的证据,而是在于是否以口供作为主要证据。证据裁判是在资产阶级追求民主、自由、人权和对口供裁判制度的激烈批判及深刻反思的基础上,伴随着自由心证制度的确立而建立起来的。自由心证起源于资产阶级大革命后的法国。1790年12月26日,杜波耳向法国宪法会议提出革新草案,建议废除书面程序及其形式证据,只把法官的内心确信作为诉讼的基础,用自由心证制度取代法定证据制度。[19]资产阶级革命后的1808年拿破仑《法国刑事诉讼法典》第342条规定:“法律对于陪审员通过何种方法而认定事实,并不计较;法律也不为陪审员规定任何规则,使他们判断已否齐备及是否充分;法律仅要求陪审员深思细察,并本诸良心,诚实推求已经提出的对于被告不利和有利的证据在他们的理智上产生了何种印象。法律未曾对陪审员说,‘经若干名证人证明的事实即为真实的事实’;法律也未说:‘未经某种记录、某种证件、若干证人、若干凭证证明的事实,即不得视为已有充分证明’;法律仅对陪审员提出这样的问题:‘你们已经形成内心的确信否?’此即陪审员职责之所在。”这是大陆法系自由心证的经典表述,现行的《法国刑事诉讼法典》第353条基本沿袭了这一规定的主要内容。[20]随后自由心证制度在整个大陆法系得到了广泛的采纳,成为大陆法系的基本诉讼原则。《德国刑事诉讼法》第261条规定:“对证据调查的结果,由法庭根据它在审理的全过程中建立起来的内心确信而决定。”[21]1892年俄国《刑事诉讼条例》第119条规定了内心确信原则,前苏联《苏俄刑事诉讼法典》沿袭了这一原则,以“社会主义的法律意识”置换了西方自由心证证据制度所要求的“良心”、“良知”,现行《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第17条规定:“法官、陪审员以及检察长、侦查员、调查人员根据自己基于刑事案件中已有全部证据的总和而形成的内心确信,同时遵循法律和良知对证据进行评价。任何证据均不具有事先确定的效力。”[22]在此顺便说明一下:我国目前常用的“自由心证”一词沿自民国,源于日本,其实“心证”即是前苏联和俄罗斯所用的“内心确信”,此为翻译问题,不要误以为“自由心证”和“内心确信”是两种制度。
  由此可见,证据裁判原则正是在从口供裁判阶段转向证据裁判阶段的过程中诞生的。一个值得注意的现象是:从欧洲大陆各国的法律条文看,现行的《法国刑事诉讼法典》、《德国刑事诉讼法》、《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》以及《意大利刑事诉讼法》,均仅规定了自由心证原则及其相关内容,并未将证据裁判作为独立的原则规定于条文之中。当然,这些大陆法系国家的法律中有一些与证据裁判原则直接相关的条文,例如《法国刑事诉讼法典》第427条规定:“除法律另有规定外,犯罪得以任何证据形式认定,并且法官得依其内心确信做出判决。法官只能以在审理过程中向其提出的、并在其当面经对席辩论的证据为其做出裁判决定的依据。”[23]《德国刑事诉讼法》第244条第2款规定:“为了调查事实真相,法院应当依职权将证据调查延伸到所有的对于裁判具有意义的事实、证据上。”[24]而法国卡斯东·斯特法尼等人所著的《法国刑事诉讼法精义》和德国罗科信教授所著的《德国刑事诉讼法》教科书均未将证据裁判原则作为证据法的一个基本原则加以明确阐述。以罗科信的《德国刑事诉讼法》教科书为例,作者在“证据原则”一章中称证据原则乃指调查原则、直接原则、自由心证原则及罪疑唯轻原则,[25]而未曾提及证据裁判原则,这表明欧洲大陆国家学者并不认为证据裁判原则是其法律明确规定的证据法原则。
  证据裁判原则固然可以逐本溯源于欧洲大陆国家,但其在法律条文上的真正确立始于日本。日本于1876年制定的《断罪依证律》把《改定律例》规定的“凡断罪,依口供结案”修改为“凡断罪,依证据”,并规定“依证据断罪,完全由法官确定”。[26]根据笔者所掌握的资料,这是法律文件对证据裁判原则的最早规定,将欧洲大陆的自由心证原则一分为二,区分了证据裁判原则和自由心证原则,也标志着证据裁判原则正式在法律上的确立。证据裁判原则的确立实际上也是对法官自由心证的一种限制。这一条文为现行的《日本刑事诉讼法》所继承,该法第317条规定:“认定事实,应当依据证据。”此外,这一规定也影响了亚洲其他国家或地区的立法,例如韩国与我国台湾地区。
  而在英美法系国家,不但法律中没有证据裁判原则的直接规定,甚至英语中也没有“证据裁判原则”这样一个成型的词组。美国不但《联邦证据规则》没有关于证据裁判原则的规定,而且作为州证据立法典型的加州《证据法典》也没有此种规定;加拿大《证据法》、澳大利亚联邦《1995年证据法》、新西兰《1908年证据法》及其十三个修正法案均没有规定证据裁判原则。[27]著名的证据法学专著或教材,如《麦考密克论证据》、《墨菲论证据》、摩根教授所著《证据法之基本问题》,以及近年来被大陆学者译成中文的乔恩·R·华尔兹所著《刑事证据大全》、理查德·梅所著《刑事证据》和罗纳德·J·艾伦所著《证据法:文本、问题和案例》等均没有论及证据裁判原则。英美法系国家没有明确规定证据裁判原则并非对该原则的否认,而是认为证据裁判原则是不言自明的。英美法系国家的证据制度中有大量关于证据关联性和可采性的规则,这些规则与证据裁判原则的基本精神完全一致,事实上表明这些国家非常强调案件事实的认定必须依靠证据。当然,这一原则在英美法系并非绝对,例如陪审团有不顾事实和证据作出裁判的权利,但证据裁判作为其证据制度实际上的基本原则是毋庸置疑的。
  由此可见,尽管大多数国家没有在法律中明确规定证据裁判原则,但通过对其法律的分析,可知证据裁判原则的精神已为民主法治国家所公认。随着我国司法体制改革的深入,证据裁判原则也漂洋过海来到了中国。民事和行政诉讼中早有证据裁判原则的相关规定:最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》63条规定:“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”;最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》53条规定:“人民法院裁判行政案件,应当以证据证明的案件事实为依据。”但是我国现行的《刑事诉讼法》无证据裁判原则的条文规定,其规定仅体现了证据裁判原则的一些精神。2007年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》提出:“坚持证据裁判原则,重证据、不轻信口供。”2010年《办理死刑案件证据规定》规定:“认定案件事实,必须以证据为根据”,表明中国刑事诉讼证据裁判原则的正式确立,这对于反对口供至上主义和刑讯逼供、追求司法真实、保障人权都具有重大的意义。
  另外有学者认为历史上的证明方式曾经有过两次重大的转化:第一次是从以神证为主的证明方法向以人证为主的证明方法的转化,第二次是从以人证为主的证明方法向以物证为主的证明方法的转化。相应的,司法证明的历史可以分为三个阶段:第一个阶段以神誓和神判为证明的主要形式;第二个阶段以当事人和证人的陈述为证明的主要方法;第三个阶段以物证或科学证据为证明的主要手段。[28]笔者认为其所述的第一次转化和对应的第一、第二阶段当无疑义,但关于第二次转化“物证为主”和第三个阶段“主要手段”的表述值得斟酌。随着司法文明的发展和人类发现真实能力的提高,物证或科学证据在诉讼中扮演越来越重要的角色,科学与司法的良性互动正改变着诉讼方式。但是物证或科学证据地位的提升并不意味着当事人和证人陈述作用的逐渐消失,实际上人证(包括证人证言、当事人陈述等)对案件事实具体的描述是物证或科学证据所无法取代的:交叉询问在英美法系国家仍被认为是发现真实最重要和最有效的途径,即使案件中运用了色谱分析、质谱分析或DNA检测等科学取证方法,法庭科学家也需要作为专家证人在法庭上以言词方式接受交叉询问。因而,从人证到物证的分期有待思量。
  二、证据裁判原则的含义和要求
  (一)证据裁判原则的含义
  就刑事、民事和行政三种诉讼通用的定义而言,证据裁判原则是指认定案件事实必须依据证据。但在刑事诉讼中,就实体方面而言,证据裁判原则是指认定犯罪事实必须依据证据。刑事诉讼奉行无罪推定原则,联合国《公民权利与政治权利国际公约》第14条第2项规定:“凡受刑事控告者,在未依法证实有罪之前,应有权被视为无罪。”根据这一原则,被告人有罪的事实需要控方举证加以证明,而被告人无罪的事实不需要加以证明,只要控方没有证据证明被告人有罪或者证明被告人有罪的证据不充分,就应推定被告人无罪。如果认为刑事诉讼中的证据裁判原则是指认定案件事实必须依据证据,其隐含之义即为被告人有罪或无罪的事实之认定均需通过证据加以证明,这显然是不符合无罪推定原则的,因此刑事诉讼中的证据裁判原则实际上是指认定犯罪事实必须依照证据。
  关于刑事诉讼中的证据裁判原则内涵的认识,日本立法的演化就表明两种不同的观点。日本1876年《断罪依证律》“凡断罪,依证据”表达的是刑事诉讼中证据裁判原则的基本内涵为犯罪事实的认定必须以证据为依据的观点,而现行《日本刑事诉讼法》“认定事实,应当依据证据”表达的是认为案件事实(应包括有罪事实和无

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