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【期刊名称】 《法学》
酌定不起诉之现状考察及完善思考
【作者】 赵鹏【作者单位】 北京市人民检察院第一分院
【分类】 刑事诉讼法【中文关键词】 酌定不起诉;检察机关;司法裁量
【期刊年份】 2011年【期号】 9
【页码】 151
【摘要】

长期以来,司法实践中重视起诉率而忽视酌定不起诉的现状,限制了检察官司法裁量权的行使,淡化了检察机关在刑事诉讼活动中案件过滤、数量调节以及政策调整的审查起诉职能。在当前犯罪态势依然高发,法院审判负担日益加重的背景下,应顺着刑事诉讼法修改的路径,以检察官司法裁量权为视角,重新解读酌定不起诉的立法价值和指导思想,探索酌定不起诉制度的改革完善模式,并以此促进酌定不起诉在整个刑事诉讼过程中的制度价值的全面实现。

【全文】法宝引证码CLI.A.1157804    
  
  酌定不起诉作为一种基本的刑事诉讼制度,已经被世界各国所普遍认可和采纳,具有无可争议的理论研究价值和立法、司法现实意义。我国1996年《刑事诉讼法》修改后明确规定了酌定不起诉制度,但由于制度设计的缺憾、理论研究的不足以及司法机关的忌惮,导致酌定不起诉在司法实践中的适用率偏低,适用过程暴露出诸多问题,甚至逐渐显露出背离立法初衷的倾向,致使其备受理论界与实务界的争议。有鉴于此,本文拟以检察机关的司法裁量权为视角,以2003至2010年全国范围内酌定不起诉适用的基本特征,以及同期北京市范围内酌定不起诉的具体案件为实证材料,在考察酌定不起诉司法适用现状的基础上,评析酌定不起诉的刑事诉讼功能,以期对检察机关正确、充分行使不起诉权,体现诉讼监督功能有所裨益。
  一、酌定不起诉的现实检视与实证分析
  随着刑事诉讼法修改问题研究的深入和人权保障思潮的高涨,理论界对酌定不起诉适用中存在的问题进行了广泛的探讨,个别检察机关在实践中也开展了关于附条件不起诉的制度尝试。但是,由于司法实践及理论研究均长期缺乏对酌定不起诉的关注,加之现行法律对该制度的规定本身存在缺憾,使得酌定不起诉的制度价值并未在刑事诉讼过程中得到应有的价值彰显。
  (一)适用现状:全国范围酌定不起诉率整体偏低
  由于社会公众对于酌定不起诉适用以及理论界对该制度的复杂感情,使得酌定不起诉的实际适用率比较低,由此导致了大量案件涌入审判机关,在加重审判机关讼累的同时,也影响了被起诉人的社会复归。
  司法实践中,检察机关往往对酌定不起诉的适用持十分谨慎的态度,导致对酌定不起诉的适用微乎其微。笔者考察了从2003年至2010年检察机关提起公诉及不起诉人数(2003年至2009年不起诉人数包括证据不足不起诉和酌定不起诉,2010年数据仅指酌定不起诉),并计算出每一年的不起诉率,[1]反应了不起诉尤其是酌定不起诉在近年来的适用状况。[2]如表一所示,证据不足不起诉和酌定不起诉的适用从2003年起一直呈现下降的趋势,尽管在2007年达到最低值以后突然升高,但从2010年以来,酌定不起诉的适用率始终维持在 2.5%左右。
  表一:2003-2010年中国检察机关适用不起诉情况表

┌──┬──────┬─────┬────┐
  │年份│提起公诉人数│不起诉人数│不起诉率│
  ├──┼──────┼─────┼────┤
  │2003│819216   │27957   │3.4%  │
  ├──┼──────┼─────┼────┤
  │2004│867186   │21225   │2.4%  │
  ├──┼──────┼─────┼────┤
  │2005│950804   │7366   │1.5%  │
  ├──┼──────┼─────┼────┤
  │2006│999086   │7204   │0.7%  │
  ├──┼──────┼─────┼────┤
  │2007│1056353   │34433   │3.2%  │
  ├──┼──────┼─────┼────┤
  │2008│1143897   │29871   │2.5%  │
  ├──┼──────┼─────┼────┤
  │2009│1134380   │33048   │2.8%  │
  ├──┼──────┼─────┼────┤
  │2010│1148409   │29898   │2.5%  │
  └──┴──────┴─────┴────┘

  从全国近几年平均水平来看,检察机关对于普通刑事案件所作出的不起诉决定呈现出略微提升的趋势,占到了全部移送审查起诉案件的2.5%左右,其中酌定不起诉占到了1.4%左右。[3]但是,从世界当前不起诉率的适用整体来看,我国关于不起诉的适用仍然稍显偏低。例如,在我国台湾地区,根据有关资料显示:2002年酌定不起诉率为39.8%,2003年为42.2%,2004年为36.7%,2005年为35.8%。[4]在日本,2000年酌定不起诉率是44.9%,2002年是47.4%,2005年达到53.4%。[5]当然,与日本、德国等国所采用的一元化立法结构不同,许多在我国根本就不被认为是犯罪的轻微违法行为流入外国的检察机关,而对于此类行为,国外检察机关便往往会附条件不起诉或者适用相抵不起诉,这就使诸如日本等国家的不起诉率较高。而在我国二元法律体系下,很多违法行为已经被治安处罚所分流,进人检察机关视野的案件往往属于危害较大的行为,使得我国检察机关往往会采取提起公诉的方式处理。但是,在强调差异的同时,对于当前较低的酌定不起诉适用率的反思,仍然具有必要性和迫切性。
  此外,值得关注的是,恰恰在当前司法实践中酌定不起诉适用率普遍偏低的情况下,对于检察机关自侦的贪污贿赂等职务犯罪案件,却出现了酌定不起诉的高频适用,例如据某地级市检察机关2005年-2007年审查起诉工作统计,公安机关移送起诉的案件,不起诉率仅为2%;检察机关自侦案件的不起诉率则高达15.3%。[6]这一现实对比表明了检察机关对于酌定不起诉适用态度的差异。笔者认为,在反思职务犯罪案件酌定不起诉率较高适用原因的同时,也应当对于类似情节的非自侦案件提高酌定不起诉的适用。如此,才能减少社会公众对检察机关自侦案件酌定不起诉适用率高的质疑,才能将酌定不起诉裁量权公平、公正地适用到所有案件之中。
  (二)殃及池鱼:酌定不起诉率低引发的审判尴尬
  实际上,立法在限制酌定不起诉适用的同时,也将由检察机关的司法能动性给予了限制,从而使得酌定不起诉制度的适用途径非常狭窄,也致使大量案件涌入审判机关,而最后却大多以判处缓刑、罚金、管制结束。人民法院的轻刑及免除处罚的判决率过高,既不利于保护被害人的合法权益,也不利于实现社会公正。
  据统计,2003至2010年中,全国法院适用缓刑的人数占总判决数的比率分别为19.1%、21.3%、22.4%、27.2%、15.1%、24.3%、22.7%和21.6%,若加上三年以下有期徒刑与拘役实刑、单处附加刑以及免除处罚的数字,比率平均每年在50%左右。[7]如下图所示,检察机关适用酌定不起诉的比例远远低于法院的缓刑适用率,正是这种悬殊明显的差异,加重了法院的审判负担,以致在审判中出现了审理一个案件仅用十几分钟的情况。[8]对此,有学者以交通肇事罪、故意伤害罪、盗窃罪为样本,对某市2006年、2007年的酌定不起诉及轻刑判决情况进行了统计:显示在审判机关的相应判决中,三类犯罪的判决轻缓化特点相当突出,其中交通肇事案件的缓刑适用比例最高,超过了案件总数的80%,免予刑事处分的比例虽然不高,但数量也并不少。[9]
  二、对现状的反思:酌定不起诉司法适用的障碍爬数据可耻
  受传统严打思维与社会防卫思想的影响,立法、司法以及理论界对检察机关打击犯罪职能所给予的关注要多于对检察机关司法能动性及对不起诉人权利保护所给予的关注。同时,与法院审判权等相关权力的冲突,加之传统司法观念的束缚、立法规定的缺漏以及关于酌定不起诉适用的繁琐的审查程序等阻碍因素的存在,导致酌定不起诉适用率过低。详言之,目前酌定不起诉适用率低下的现状取决于观念、立法、适用程序等诸多方面的原因。
  (一)观念的偏差:酌定不起诉适用中存在的司法理念冲突问题
  我国1996年《刑事诉讼法》修改后明确赋予了检察机关对犯罪情节轻微案件的酌定不起诉权,这是起诉便宜主义在新刑诉法的体现。但是,出于对检察官自由裁量权能否合法行使的忌惮,最高检察院及一些地方相继设置了许多限制性条款,例如酌定不起诉须经检委会决定、上级检察院复查等等。虽然很多学者和实务工作中已经意识到酌定不起诉的制度价值,并且积极呼吁扩大检察机关酌定不起诉的适用,但实践操作中仍然是慎之又慎。可以说,当前立法关于酌定不起诉的态度是复杂和模糊的,给人以“千呼万唤始出来,犹抱琵琶半遮面”之感。因此,从这个层面上讲,无论是司法实务部门还是立法机关,当前对于酌定不起诉的态度都是夹杂着矛盾的,甚至较大数量的检察官认为酌定不起诉的适用会有损检察机关的形象和权威。
  详言之,在1996年《刑事诉讼法》修改之前,检察机关免于起诉权的行使成为司法界、理论界以及社会公众诟病最多的地方。[10]受传统观念的影响,修改后的《刑事诉讼法》尽管设置了酌定不起诉制度,但为了防止出现检察官滥用免于起诉权的尴尬,避免社会公众将矛盾的焦点集中在检察机关,因而将控制不起诉率作为公诉工作的内容之一。可以说,正是此种过于谨慎的心理,导致了检察机关的高起诉率,背离了酌定不起诉制度的立法初衷以及中国法治进步的要求。
  另一方面,在当前酌定不起诉的适用困境中,除了上述立法、司法以及实务操作上的问题外,在刑事诉讼过程中所存在的司法理念冲突某种程度上也影响了酌定不起诉的合理适用。详言之,在刑事诉讼过程中夹杂着公正与效率、授权与限权等价值碰撞,其中贯穿刑事诉讼始终的追诉犯罪、保护被害人与犯罪人人权保障的思想冲突在某种程度上也影响了酌定不起诉的适用。在目前关于酌定不起诉适用与改革研究中,一方面体现了对犯罪嫌疑人的保护,例如暂缓起诉、公开审查听证等相继进行的制度试点和改革;另一方面又在日益重视被害人权益的保护,例如正处在探讨之中的公诉转自诉的制度完善。[11]因此,正是这种价值理念的碰撞和认识的偏差,阻碍了酌定不起诉的适用。
  (二)立法的失衡:酌定不起诉立法的逻辑缺陷
  现行酌定不起诉的刑事诉讼立法,无论是在实体还是程序上均存在严重的立法模糊和逻辑缺陷:从实体上讲,由于适用范围和适用条件的立法粗疏导致司法适用困难;从程序上讲,由于不适当的程序限制导致适用途径过于狭窄。此种立法现状导致酌定不起诉的整体立法模式存在逻辑缺陷:酌定不起诉的立法设置一方面承认不起诉裁量权的制度价值,另一方面又极其严格的限制其适用。
  1.酌定不起诉适用的实体条件模糊
  《刑事诉讼法》第142条第2款规定:“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。”据此理论界一般认为,“犯罪情节轻微”与“依照刑法不需要判处刑罚或者免除处罚”是适用酌定不起诉必须同时具备的两个要件。换言之,除了具备后一条件外,检察机关还必须在犯罪情节轻微的前提条件下才能适用酌定不起诉,这也就从立法上划定了检察机关酌定不起诉裁量权的范围界限。这种认识也被司法实务界所接受,从而极大地压缩了酌定不起诉的适用空间。
  另一方面,立法对于酌定不起诉适用界限的划定,从某种程度上讲却是模糊的,并没有为检察机关如何适用酌定不起诉提供相对明确的客观标准。 因此,司法实践和理论界围绕何谓“犯罪情节轻微”产生了重大分歧。对此,有学者指出“犯罪情节轻微”指的是罪名轻,犯罪情节也轻的情况。另一种观点则认为,无论轻罪重罪,只要属于“犯罪情节轻微”的,均应包括在内。如果按罪名轻、情节也轻的标准来掌握,酌定不起诉的范围显得相当狭窄。[12]因此,正是刑事诉讼立法关于酌定不起诉适用范围和适用条件的模糊规定,使得司法实践中检察机关无法准确认定相关法定条件,这在某种程度上阻碍了酌定不起诉的适用。
  2.严格的审查起诉程序制约了酌定不起诉的适用
  刑事诉讼的总目标应当是使国家、社会整体利益与嫌疑人、被告人个人利益得到大体上的平衡,并为此而确保诉讼过程的公正性、人道性和合理性。[13]这就意味着检察机关的公诉权力不能任意行使,必须受到制约。但实际上,刑事诉讼立法为了防止权力滥用,对于酌定不起诉的适用给予了过多的限制。
  根据《人民检察院刑事诉讼规则》第289条的规定:“人民检察院对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,经检察委员会讨论决定,可以作出不起诉决定。”由此不难发现,酌定不起诉的有权决定机关是检察委员会,这表明了对酌定不起诉适用的慎重和重视,具有一定的合理性。但是,最高人民检察院于2005年9月23日通过的《关于省级以下人民检察院对直接受理侦查案件作撤销案件、不起诉决定报上一级人民检察院批准的规定(试行)》却进一步将酌定不起诉适用程序予以繁琐化,其中明确规定:省级以下(含省级)人民检察院办理直接受理侦查的案件,拟作不起诉决定的,应当报请上一级人民检察院批准。检察长或者检察委员会同意拟不起诉意见的,应当由公诉部门将拟不起诉意见书,以及人民监督员的表决意见,连同本案全部卷宗材料,在法定期限届满七日之前报上一级人民检察院审查;重大、复杂案件,在法定期限届满十日之前报上一级人民检察院审查。这些规则(如表二所示)旨在对酌定不起诉权加以制约,防止检察官裁量权的滥用,但却实际上将酌定不起诉的适用限制的非常狭窄。可以说,正是此类一系列的程序限制,使得实务部门对于酌定不起诉的适用望而生畏。
  (三)司法的忌惮:以错误视角下控制不起诉率
  在司法实践中,除了上述对酌定不起诉适用程序的严格限制,打击刑事犯罪、保卫社会以及提高案件审结率的公诉思维在某种程度上也强化了检察机关的追诉冲动,部分检察机关采取了严格控制酌定不起诉率的措施,甚至明确规定将酌定不起诉适用率的高低作为考核公诉工作的重要标准。例如,有的地方要求把不诉率严格控制在5%的幅度之内,有的地方制定了2%的不诉率临界线黄牌预警制度,更有甚者,将不诉率纳入公诉部门“五率”考核(“五率”指无罪判决率、撤回起诉率、不起诉率、抗诉成功率和追诉纠错率)之中,以不诉率高低来衡量公诉工作的劣优。[15]
  客观地讲,当前检察机关内部较为常见的此种做法,除了严厉打击刑事犯罪、防卫社会的传统公诉理念之外,还有防止酌定不起诉权滥用的考量。换言之,控制酌定不起诉率的做法正是为了减少不诉案件的错误率。但是,笔者认为,此种做法无异于因噎废食,以避免错误、防止酌定不起诉权滥用,避免成为公众焦点为目的,而简单机械地降低酌定不起诉的适用率,不仅违背了检察机关的公诉职责,更是对相关法律的变相不作为。
  三、完善酌定不起诉适用的必要性:酌定不起诉的法律性质和价值阐释
  关于酌定不起诉的当前立法规定及司法现状,极大地减损了酌定不起诉的制度价值,对此应立足于现有存在的问题,对酌定不起诉进行全面的解读,在思想上明确酌定不起诉的法律地位,以更好地释放该制度的诉讼分流潜在价值,彰显刑事诉讼过程中的公正、高效及人权保障。
  (一)酌定不起诉的本质解读:程序处分权而非实体处分权
  从本质上讲,酌定不起诉的制度价值最终是为了更加公正、有效地追诉犯罪,以最大限度地维护国家和社会的利益。因此,酌定不起诉的立法宗旨就在于通过检察机关公诉权的合理适用,使犯罪处理达到最佳效果,更好地实现司法价值。
  关于酌定不起诉权的本质,学界存在不同的认识和观点,主要包括“程序处分说”、“实体处分说”以及“准定罪说”。其中,典型的程序处分论认为,酌定不起诉权就是一种程序性权力,酌定不起诉处分就是一种程序性处分,既不能把它定位于一种实体处分,也不能理解为一种行政处分。[16]实体处分说则认为,酌定不起诉是检察机关对相关行为人作出是否起诉的权力,它所作出的决定不限于只具有程序性的效力,不能将其仅仅看作是程序性的处分权,而是在检察权的范围内,同样具有实体的效力。[17]准定罪论的基本立场是,酌定不起诉决定是一种介于确认无犯罪

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