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【期刊名称】 《法理——法哲学、法学方法论与人工智能》
世纪之交的德国方法大讨论
【副标题】 科学理论式的精确化努力抑或对法与司法功能变迁的回应?
【作者】 莱纳·施罗德(著)雷磊(译)
【作者单位】 柏林洪堡大学{民法、私人建筑法与不动产法教席教授}中国政法大学法学院{教授}
【分类】 法理学【期刊年份】 2018年
【期号】 1(总第001卷)【页码】 39
【全文】法宝引证码CLI.A.1257539    
1.引言与预问
  1.1方法大讨论的纯粹性
  世纪之交的那场方法大讨论是对世纪之交之新法律需求的回应,以及/抑或对法与司法功能变迁的回应?[1]今天,人们主要将这场方法大讨论视为一种致力于更精确之法律适用的奋斗。从这个角度而言,它是一场科学理论上有其必要、但总的来说十分自负的大讨论。[2]人们将这一尝试视为为司法裁判理性而斗争的一部分,后者在工业与后工业社会中充分确保了冲突能够得到解决。与我们对于理性进步的信念相应,它是一场意义重大的讨论,但它完全是、或者说主要是由科学理论式的精确化愿望来推动的。
  本文将花费大量的篇幅来分析当时各位讨论者所持的立场。自由法学(Freirechtschule)—顶着这个头衔,它要么被拒斥要么被尊重—越来越显得是相互异质之立场和理念的一种聚合,更别提那些只是部分地参与到这个“学派”里的学者们了。要澄清自由法学与利益法学(Interessenjurisprudenz)[3]、法社会学(Rechtssoziologie)[4]、法律事实研究(Rechtstatsachenforschung)、法与经济哲学的关系必将靡力甚巨。对于这场方法大讨论的实际效果直到今天依然存在争议。布洛赫(Bloch)相信,正是贯彻自由法学的理念才使得纳粹司法免于制定法的约束。[5]其他学者则强调(尤其是与利益法学相联系)它对于20世纪民法发展的巨大功绩。[6]总的来说,学者们都接受法理论上的知识进步观,认为这是由早期的方法大讨论为解释学说(Auslegungslehre)、法律获取理论(Theorie der Rechtsgewinnung)以及论证理论(Argumentationstheorie)所带来的。[7]在今天显得很纯粹的这场方法之争,在时间与内容方面却与其他问题处于最为密切的联系之中:法典化问题、法律或程序改革、法官教育和深造的改革、阶级司法(Klassenjustiz)和陪审制(Laienbeteiligung)。[8]
  这些争论同时出现并非偶然。问题之间必须、也需要联系起来加以讨论。最终,对问题的总体讨论要被理解为对司法体系负荷过重的回应或者对新的合法化需求的反应。对制定法的解释问题,对它的解释与适用,被置于一种方法论的层面,它与实体法的层面在分析的角度下被区分开来。方法大讨论对于各个实体法问题的回溯性约束力表明,新的社会与经济冲突已不能只是在实体法的层面上得到解决了。
  此外,人们必须在这两个层面之外,再附加上另外一个元层面(metaebene),即方法讨论的层面。人们不能毫无疑问地从方法上被精确探究的思维形式出发,对各个司法过程进行推导证成,后者蕴含着不同的结果。法官(解释者)与制定法的关系如何?被追问的是这样一个时代的司法行为的合法性问题,其宪法预设了权力分立的立场。裁判拥有何种功能,功能变迁又是如何穿透法官之角色的?只有当人们区分出这些层面,方法大讨论的意义才会得到正确的评估。
  1.2法学的功能
  在民法的绝大部分领域被法典化之后,法学(Rechtswissenschaft)就丧失了它作为法律渊源的功能,教义学降格为了法律调适学(juristische Anpassungswissenschaft)。鲁道夫·莱昂哈德(Rudolf Leonhard)在1900年写道:“相反,民法典为民法学开启了这样一个时代,它主要关注的是传统如何与新的生活条件预先相适应。” [9]
  当人们把19世纪称为“法源学说”的世纪时,他们涉及了一场关于私法学说的激烈争议。习惯法、学术与实践是否、以及在多大程度上改进、变更或废弃了被继受之《民法大全》的规则,对此一直存在争议。[10]只要回想一下民众法与法学家法之间的争论[11],以及哲学学派与历史学派之间的争论就明白了。[12]没有任何一位法学家会宣称,学术文献本身就是法源。但本哈德·温德沙伊德(Benhard Windscheids)的《潘德克吞教科书》(从1862年开始出版第1版)恰恰发挥了这一功能。[13]随着耶林(Jehring)的《我们的任务》一文的发表以及温德沙伊德恢弘理论体系的创立,在50年代中叶诞生了新一代的法学家。他们尽管有着各异的秉性和研究方法,却有一种共同的愿望将他们联合起来:创造出一种实用的法学,这种学问无需再从对古代文本一丝不苟的语文学钻研中求得19世纪之问题的答案。[14]
  这同样是罗马法学给予我们的善论之一,即,为了变得实用,学问不能限于实用的东西。
  虽然我没有认错实际需求对于学术训练的压倒性影响……—因为一个向我们提出了迄今为止没有出现之问题的法律案件,从根本上呈现出(生活)关系的新方面从而促进理论发展的情形绝非罕见—但我并没有足够充分地强调,对于法之自然历史的研究方式(naturhistorische Behandlungsweise)使得学术界可以对其回答时将实践问题放在最前面,即省却了这样一种屈从性的功绩—只通过实践来激发新发现,或者说位于实践背后跛足前行。它不是极少迄今为止所没有设想出的现实情形的幻想(这将我们引向了新的问题以及新的法条),而是一种思考的动力,法律关系的内在辩证法自身将我们带向了新的发现……
  整整一代法学家(布林兹[Brinz]、范格罗夫[Vangerow]、巴隆[Baron]、温格尔[Unger]、登伯格[Dernburg]等)发展出了潘德克吞体系,一直到温德沙伊德为止,究竟发生了什么!这本书[15]首先满足了这样一个任务(这在今天是例如普朗特(Palandt)所面临的),即提供今日之通说(herschende Meinung)状况的遗失了的信息。因为在普通法时代[16]尚不存在可与德国民法典相比较之制定法,这本书同时满足了法典化的功能。它既是制定法,也是对实践的解释。帝国法院几乎完全援引温德沙伊德来理解普通法。[17]
  在实践中人们直接援引特别法,普通法则援引潘德克吞著作而非《民法大全》。帝国法院参事杜林格(Düringer)回忆道(1909年):
  在此我首先必须再次“供认”,从参加第一次国家考试开始,我几乎没有翻开过《民法大全》或进到潘德克吞里去瞧瞧,这很丢人。我对它们并不十分感冒。我尊重它们,但不喜欢它们,它们对我的思想或情感没起到过什么持续的影响。[18]
  温德沙伊德当然拒绝接受这种谄媚的主张,即他的著作具有一种法源的功能。如果用19世纪的语言来翻译,这意味着由学者自身来创设制定法,因而自行取得法律创造者的固有地位。当时的学术界完全清楚这一点:这种假定导致了与其自画像(在我看来这幅自画像凸显出的是谦逊)之间的冲突。然而,温德沙伊德的方法论范式(从解释到漏洞填补)不外乎如下:
  解释是对法的内容的澄清。法的内容可以或多或少是开放的;它越开放,解释的任务就越有意义。[19]
  对于逻辑解释,温德沙伊德所理解的是“那样一种解释,它通过超越语言法则的运用来寻得结论。” [20]在整个19世纪,各个著名的学者总是赋予逻辑解释以不同的任务。温德沙伊德要求解释者必须“深入到立法者的灵魂中去” [21],注重“制定法颁布当时存在的法律状况”,并首先顾及“立法者借助于其制定法所想要实现的目的”。此外,他认为,这种逻辑解释“同样必须考虑到(解释)结论的价值”。解释者应当用其“真意”(wahre Sinne)来确定制定法中的不清晰表述,因而“同样借此来填补不完满的表述,修正不正确的表述。” [22]至于解释者想要进行的是限缩解释还是扩张解释则是不定的,因为解释最终的“任务在于,透过立法者所想要表达的意思,揭明其固有的思想(eigentlicher Gedanken)。”
  解释者必须成为“立法者的助手”,因为解释“最高和最高贵的任务”在于,在“立法者的意义”上说出“如果立法者考虑到了那些他未能意识到的要点也同样会说出的东西” [23]。温德沙伊德想要揭开制定法的“内核”,并敢于击碎“制定法的外在表象”。
  在比洛(Bülow)和霍尔德(H?lder)看来,将这种活动依然称为解释是不恰当的。[24]他们已然将这种活动命名为类比—一个温德沙伊德想要用来限定漏洞填补程序的概念。[25]如果说解释的任务在于认知单个法条的固有内涵的话,那么类比的任务就在于“认知法整体的固有思想”。必须从其精神中“寻得这样一些判决,它们在其意义上是正确的”。
  在这一点上,温德沙伊德坚定反对弗朗茨·阿迪克斯(Franz Adickes)的观点,后者容许法官在欠缺其他法源的情况下通过其“主观理性”(subjektive Vernunft)创造出一个判决来。[26]
  “解释与法律学术讨论并不是对立的;它就是学术讨论。” [27]如此来理解的话,解释也就是学者们的任务了,他们—未言明地—在温德沙伊德那里成为了法律获取活动的独占者,就如在萨维尼那里(民族精神的主体)就已经是法律人阶层而不是(例如)民众了。[28]学术界专门肩负起了确定某个法条固有思想的任务,它必然要通过概念来展现,“这意味着在思想要素的关联之中”来展现。对这些概念的拆分—这是解释的必要前提—依然由学术界来进行,它同时“通过对法律概念的充分把握……来确立真正的法律体系及其条文的内在归属性。”[29]
  通过这种建构,温德沙伊德垄断了下述权能:
  —确定有效之法为何;
  —法条解释;
  —法的续造。
  在漏洞填补的情况下,这一点尤其明显。温德沙伊德批评借由“自然法”来填补漏洞的程序,因为它“通过先验的建构”来寻找答案,并且“只有那些在建构者看来是真的东西”才会被称为“它在每个既定案件中的内容”。但人们必须对他用以填补漏洞的固有体系提出相同的反对意见,因为存在不同的法整体精神是理所当然的事情。解释者的意图在确定概念时同样起着决定作用。无需特别的法律知识,就可以将许多道德法则主张为自然法的内容;相反,用潘德克吞法学家的概念体系来填补漏洞对于外行人而言实际上却是不可能的。[30]存在的问题只是,这个体系或概念会与道德法则发生直接冲突,而后者与法律的不同之处在于它们并不能获得直接的效力。[31]
  借此,温德沙伊德将法学的解释权植入进了第二帝国的民主制之中。他确保了教授阶层享有对于解释的支配地位和权力。一个在编大学教授的地位(以及薪金)达到了一种前无古人、后无来者的高度。从法学的立场出发,这意味的只是在民法典时代将这种解释权和法的续造权拯救出来。温德沙伊德从其1878年在莱比锡作《法学中的历史学派》这一报告开始,就已经触及这个问题了,因为这位潘德克吞学者知道,其学问会随着法典没落。[32]要拯救的只是对于解释的支配地位。我们可以确定的是:不论温德沙伊德以及相应解释论的代表者们是否清楚这一点,他们的方法实际上延续了特定的社会权力实践和支配性实践的状况。对这一方法的攻击—即认为我们必须进一步考虑功能分析—必然同时是一种对这种支配关系的攻击。人们能否这样来讨论问题,是否所有的讨论者都清楚其后果,(就像引言里所说的那样)需要另外撰文来探讨。无论如何,在德国民法典生效之后,法学与法官职业的处境发生了重大改变。
  1.3制定法实证主义及其方法
  根据维亚克尔(Wieacker)和拉伦茨(Larenz)的说法,从法律史和法哲学的角度看,《德国民法典》生效后的这段时间被称为“制定法实证主义”(Gesetzespositivismus)的时代。法学实证主义(rechtwissenschaftliche Positivismus)与其相近,只不过后者强调制定法的优先性。这种描述不仅在实体法的层面上、而且在方法论的视角下都是正确的。[33]法官相对于新制定法的地位必须得到界定。然而根据当时第一批潘德克吞学者们的著述的观点,《德国民法典》的解释方法看起来不会比六世纪早期的“制定法”解释更困难。[34]
  在我看来,用这一概念来对那个时代进行描述在两个方面是值得质疑的:
  —如果说制定法实证主义的观念不外乎是一种马克斯·韦伯(Max Weber)意义上的形式理性法如今以制定法的形式得到了重塑,那么它就是老一套了。因而每个熟悉这个世纪之法律史的人看到“制定法实证主义”这个词时,都会首先联想到他自己的实证主义概念,以及各种与这类实证主义的理念和现实进行着殊死决战的斗争:除了自由主义外,纳粹法学家们同样诋毁实证主义,因为它妨碍了他们自相矛盾的法律适用理论:对纳粹制定法进行严格解释,同时用纳粹世界观对旧的实在法进行解释。[35]第二次世界大战之后,纳粹罪犯进行忏悔时指向了通过合法途径产生的制定法,因而导致了自然法思想的短暂复兴。人们听信拉德布鲁赫(Radbruch)于1947年写的一篇论文,他推导出了上述命题,或者说他证立了它。[36]谁敢欺负我的人
  此外,国家法实证主义(staatsrechtliche Positivismus)[37]看起来同样排斥实质正义的前提,就像法学实证主义似乎在“社会伦理上”不负责任那般。这一判断尽管饱受争议,[38]但这种分析深具诱惑,它展现出与对于各种实证主义的其他各种消极判断相似的效果。
  对这些问题的商榷在此无法进行。但讨论这个问题是多余的,因为我们要处理的并不是法官职业、方法论等等与“实证主义”的关系问题。相反,从实证主义的概念或本质出发,同样不能成功推导出这个时代事实上的关系。遗憾的是,上述做法却在法律史中越来越习以为常。人们将这个时代叙说为“制定法实证主义”的时代,并推导出法官与实体法或方法论等的关系是如何被必然发展出来的。
  —遗憾的是,弗里德里希·库伯勒(Friedrich Kübler)在对德国法官和制定法的关系进行分析时,走上了这条道路。他比较了统一法典化的精神与法官的观念后总结道,对于法官而言不存在观念与新制定法相冲突的体验。
  在这个时代,学术实证主义过渡到了制定法实证主义。随着民法—它从根本上说同样是高级法官与部曹的杰作—的法典化,制定法实证主义整体上在20世纪初叶达到了它的第一个、但不是唯一一个高峰。在官僚们依据其主要的民法价值观创设出的技术精湛的制定法中,法官们(他们是同一个官僚体制下的功能单位)找到的不外乎是其自身的政治观、社会观和道德观。对他而言并不存在这些观念与制定法之间发生冲突的体验。[39]
  在我看来,最后这句话尽管没错,但至少是不确切的。因为制定法并没有回答大量急需被解决的司法问题。这种沉默指示法官去运用自己的经济与社会观念,以至于在进行“漏洞填补”时他无须仅以实在(制定法)规范为依据了。方法争论(在另一个层面上)反映的就是这一冲突。
  2.新制定法生效之后
  2.1新的问题、新的法律需求和裁判的压力
  在捉摸不定、变动不居的生活中总是会形成新的关系,它们对于司法裁判而言是必要的;总是会出现新的问题,它们缺乏答案。无论制定法多么多,规定得多么详细,它们绝不可能做到如此完满,即为每个问题都提供一个明确的答案。[40]
  《普鲁士一般邦法》关于禁止解释的规定同样失败了,就如在此之前这样一种古老的尝试也失败了:将法的续造的权能集中于院外团体(au?ergerichtliche Gremien)之手。[41]从此之后,学术界与实务界都不会认同这一点,即制定法能调整每个细节。第一民事审委会在1889年清楚说出了这一事实:
  这对于立法者而言是个无法完成的任务:用一个句子来如此清晰地表达出每个一般性制定法原则,即,从这个句子出发通过简单的推论就可以对所有(特别构造的、为相关原则所支配的)案件都作出结论。进而,这也不是立法者的任务,即为每种自我形塑的生活关系都设定特别的规范。最后,这也不是立法者的事:考虑到所有法学技术上可能的形式,它(与固守于制定法之字义的司法相对)有可能来阻碍制定法目标的实现。这毋宁是法学、并且主要是司法(它因其直接深入生活关系的穿透力困扰着法学)的责任……即促进制定法基本原则的实现,并将其运用于这样一些案件,它们在生活中浮现、但在制定法中却没有明确落入任何相关原则的调整之下……[42]
  与温德沙伊德和登伯格的观点相一致,审委会认为这是法学的任务:确立“制定法的基本原则”,同时以如此精确和灵活的程度从概念上对它们加以确定,使得它们能被司法所运用。人们相信,能用《德国民法典》以及其他民事法典来近似地(cum grano salis)[43]满足这一任务。民法的“根本”问题在其中得以调整,人们也期待通过引入一部新的制定法来进行惯常的拟制。
  但实际情形恰恰相反。民事法官被迫来裁判具有经济和社会政治意义的法律争议。威廉社会(Wilhelminische Gesellschaft)的核心问题既无法从社会上、也无法从法律上加以解决或规范化。[44]这个社会的基本冲突只能泛泛描绘如下:
  一半人口—他们由劳动者、社会民主党、工会来代表—完全被排除于国家参与之外。“消极团结”(negative Integration)标识着政府和其他社会力量的立场。社会控制的各个层面将劳动者阶层置于二难选择面前:要么团结,要么对抗。团结意味着放弃政治要求以及(如果可能的话)社会认同。对抗则意味着禁止结社、对成员追究刑事责任、剥夺生存条件等。这一难题在社会史上为人们所周知。[45]
  比较不那么为人所知的是随着工业化所呈现出来的法律需求。与广为流行的想法相反,这种需要并非是这个世纪之初就显露出来的,而是直到1860年到1870年间才出现。[46]工业化(包括经济权力的集中)与社会结构变迁,这两个问题构成了大量新的法律问题的前提,这些问题在这一复杂的工业社会中需要法律加以调整。社会参与领域的冲突使得参与者们在劳动法、卡特尔法和工业法上展开彼此间的殊死搏斗。法律规制和其他规制的失败有利于彼此间的磋商,借由社会立法后者只是在很小程度上受到了压制。
  这些问题并没有被立法,因为议会中不同利益的代表者横加阻止。[47]帝国宪法在帝国国会(Reichstag)和联邦参议院(Bundesrat)之间进行立法权限的分配。选举帝国国会的民众不享有主权。拥有主权的君侯代表能够阻碍许多立法建议,即使帝国国会已经通过它们。在帝国国会中,各种反对团体(如自由主义者、社会民主主义者以及分裂组织,如波兰分裂组织)总是足够强大来阻碍一部敌视劳动者的非自由的立法的通过。监狱法草案的失败就反映出这一状况。[48]另一方面,重工业界和农业界的代表们联手成功阻止了一部敌视工业或农业的立法。农场主与工业家无疑享有比宪法模式所给予他们的更多的政治上的决定权。[49]第二帝国失败的原因、未能团结劳动者以及部分自由主义者的原因在此自然无法详加探讨了。
  在这一境况中,学术界适合来承担作为前思者(Vor-denkerin)的任务。在私法领域,他们几乎完全没有完成这一任务。但这种情况具有部分合理性,因为人们并不将(例如)劳动法定位为私法,而是将其定位为工商业法中的劳动者法。[50]人们将任务推给了公法,后者较少受到学术自治,而是受到从属于行政法规或制定法之思想的影响。[51]
  根据法院组织法及其自我理解(例如他们会援引《拿破仑民法典》第4条[52]),法官不能拒绝裁判来自于这一领域的民事案件。新的《德国民法典》同样有“漏洞”,因为人们并未用制定法来调整威廉社会的核心领域。因而它是与登伯格在引论部分的引言中所看到的那种完全不同的“漏洞”。
  “人们只需想一想,当时(即当民法典第一稿正在制定的时候)我们尚没有托拉斯和卡特尔,行业工会(即工会和劳工联盟)还没有扮演今天的角色。” [53]
  2.2对新制定法的失望
  法律人群体花了整整一代的时间去对民法典进行(部分是正确的)批判。在立法过程结束时,人们认为一部统一的法典是必要的,尽管它仍然有细节上的缺陷。
  恩斯特·冯·维尔登布鲁赫(Ernst von Wildenbruch)用一首诗来欢欣庆贺对司法分裂状况的克服,这首诗的末尾是这么几行字:
  噢,德国,你通过战争统一和欢笑,
  现在又通过法律联合起了和平的力量,
  要知道,为达成每个至善的举动
  在你自己的胸中积蓄起力量。[54]
  借由制定法,法学家和实务者们勾连起了其他希望:人们相信,它处理了私法的所有根本问题,也适合于法典化的主张。借由一种正式的概念作业—就像潘德克吞学者们所进行的那样—学者们想要以这样一种方式来展现制定法的德国式法律体系,即为新旧争论问题都提供令人满意的解决办法。[55]立法委员会对学术界提出了相应的要求。[56]对制定法的这种无疑过重、但尚可理解的期望遭受了挫折。海德曼(Hedemann)在1913年十分尖锐地指出:
  一开始我和许多人一样相信,原本我们所需的一切都已被规定在制定法文本之中了。但在对民法进行了十年的钻研之后,我放弃了这一信念。[57]
  海德曼不想“以否定(的态度)作为总结陈词”。因而他将兴趣转向了“不断向前推进的新力量,以及它的形成和发展”。他与其他理论家和实务者一起创立了“法与经济协会”,其同名期刊(从1911年10月开始出版)涉及的是经济和劳动法问题以及方法问题。[58]从理论层面来看,它处理的问题与《法哲学与经济()哲学论丛》接近,后者以《法哲学与社会哲学》之名存续至今。
  今天回头来看,《德国民法典》是一项了不起的功绩。[59]这部法典的核心部分未加变动地经历了帝制、共和制、独裁政体几个阶段,直到今天依然有效。恩斯特·沃尔夫(Ernst Wolff)甚至站在今天的立场上认为这部法律是如此成功,以至于他拒绝对债权法进行改革。[60]广泛的赞誉通常会忽视从这部法律生效之日起就出现的不满之声。我们称作为“德国民法典”的东西是一种私法教义学(Privatrechtsdogmatik),它通过实践(和学术)被发展起来。两者一起通过漫长过程中的不断发展,确立了这部法律的可用性。[61]给予这部法律以如此功绩的做法只有在这样的范围内才是正确的:这部法律至少没有阻碍这种继续发展。
  3.1900年后民事司法的实践及功能
  3.1漏洞理论作为对实务者的行动指引
  即使德国法律长期以来疏于为(例如)铁路案件制定特别法,或者禁止不正当竞争,而且直到今天也没有颁布关于卡特尔和托拉斯的特别法律,但这些关系没有因此落入法外空间(rechtsleerer Raum),对于它们来说毋宁存在一种规整,尽管它与我们当今时代的法感是相抵触的。[62]
  制定法或法秩序中存在漏洞,这一(方法论)问题早在很久时间以前就已为人所知了。布林兹(1820—1887)早就表达过与伯罗茨海默在上述引文(1911)中近似的观点了。[63]法秩序无漏洞之教条(它在世纪之交占据支配地位)证立了法官或法学对于漏洞填补拥有原则上的行动权能。[64]一旦在今天当人们想要使得制定法实证主义的假设与无漏洞的教条协调起来,在理论层面上就会产生大量问题。让我们暂时忽略对于这一教条大相径庭的各种证立方式,尝试来把握这样一些对法官进行行动指引的替代性方案:
  —如果人们借助于一个具体的问题来说明法秩序是有漏洞的,那么就不应当由法官自己来进行漏洞的填补。诉讼一方当事人不可避免地会被拒绝给予一种诉权或相应的抗议权。其结果是事态不明(non liquet)。
  因而,例如伯罗茨海默说:
  因此(例如)根据自由法的理念可以直接—不需要制定法的规定—就推出托拉斯在法律上的无效性—只要它们排斥竞争(自由贸易);联合制裁的违法性;规定超额劳动时间的劳动合同的无效性,等等。[65]
  —如果人们相信,法官能借助于特定的诠释学程序或相应的论证公式(解释、类比、反向论证)来填补漏洞,那么就再一次在原则上产生了两种可能:
  ·法官赋予一种相应的诉求,例如以类比的方式,后者会被宣称为法律适用而非(例如)法律创造,或者
  ·法官拒绝赋予一种相应的诉求。
  制定法和方法论都没有规定,法官在何种条件下应当得出一个肯定的或否定的判决。与制定法实证主义及对法官之独立法的续造权能的坚定拒斥相应,我们可以猜想,人们事实上对待法的续造十分小心,即使人们将其称为类比。
  3.2帝国法院法的续造活动
  事情刚好相反。鉴于这种方法论处境,在一种令人惊讶的自我理解之下,帝国法院早在德国民法典生效之前就已经自我宣称拥有法的续造之权能了。但在对自身活动进行理论反思时,人们当然一直在强调制定法的约束。
  在比如卡特尔、辛迪加这些经济生活现象的激烈斗争中,压制反抗者的合作努力,在德国相对来说是晚近的事……谁要是将对个人的法律保护限于这样一些方面,即,使得涉及他的合同得以遵守,或者确保对其生命和财产的侵害为一种刑法上可罚的行为,那么他就必然会要求,同样为了反抗最严重的侵害(如果它们只是避免这一切),总是要制定特殊的立法措施。
  但有效的《德国民法典》肯认一种违法伤害和损害的概念,总的来说它同样足以提供对抗各不相同之侵害的各种保护手段。基于这种普遍制定法思想之上的是法的发展能力(即使这种能力限于制定法设定的门槛之内)。它使得法官能……找到对待新的利益斗争现象的正确姿态……[66]
  可以用一些例子来说明这种法的续造的意义:
  —早在《德国民法典》生效之前,帝国法院就已使得卡特尔这种经济权力的集中现象合法化了。在一份随后饱受批评的判决中,民事审委会从当时的经济学理论,尤其是剩余产品或经济危机理论中得出了法律结论。[67]
  —人们在一些判决中把握住了信用保障的基础,这些判决涉及财产担保(Sicherungseigentum)以及这样一个问题,即附着于建筑物的机器是否属于这个建筑物的组成部分。如果附着的机器成为不动产的组成部分,那么人们就会降低一位出租者的信用基础。[68]德国民法典的制定者这样来说明其固有的意志,即不容许一种不占有的留置权(besitzloses Pfandrecht)(《德国民法典》第1205条)。出于经济上的原因并借助相应的论证,帝国法院即使在1900之后也对此不予理会。[69]
  —随着对缔约过失(culpa in contrahendo)和积极债权侵害(positive Forderungsberletzung)的认可,人们大大扩大了合同责任的范围,尤其是人们随后将举证责任倒置同样运用于积极债权侵害之上,而《德国民法典》明确规定这是不可以的(《德国民法典》第282条)。[70]
  —对于有限的供应种类物之债(Gattungsshuld)(《德国民法典》对此同样是陌生的),与明确的动机规定相反,人们宣称和主张在不同债权人之间进行分配。[71]
  —帝国法院民事审委会将营业权(das Recht am eingerischteten und ausgeübten Gewerbebetrieb)制度化为《德国民法典》第323条意义上的特别法,因而在一家企业中固定了的营业主的劳动力能够远远超越其财产而受到保护。[72]相反,审委会拒绝承认一种相应的劳动力权,虽然这是相互依赖之活动中一方在逻辑上的对应物。[73]
  —与立法者的意志相对,在一般的不作为之诉(allgemeine Unterlassungklage)之外,法院还额外允许预防性不作为之诉(vorbeugende Unterlassungskalge)。[74]在法律秩序的意义上这必然会得到法律人的欢迎,因为不能苛求人们只有当危险或损害发生之后,才去保护其权利不受危险之人的侵害。在(再次)诞生这种准消极之诉(quasi-negatorische Klage)之后,雇主们随即就发动了对工会之联合抵制措施的斗争。例如1907年3月,柏林的女面包师获得了例如600份反对联合抵制传单编纂者的临时指令,而从1905年开始,被联合抵制者就尝试以邮递的方式来使得公布不良企业名单之联合抵制公告被禁止。[75]
  在上述列举的情形中,尚未提及大量以善良风俗(《德国民法典》第138条、826条)为基础所进行的法的续造行为。这些规范在方法论上来自于这个框架,因为它们明确赋予法官法的续造权能。因此,它们在特别广泛的范围内被运用。帝国法院同样以例如违反风俗之判决的原理为基础发展出了卡特尔法和集体劳动法的基本原理。[76]
  对于世纪之交之后的这个时代,我们不得不断言第三权力(die dritte Gewalt)以及法官个人的权能在客观上都在增长。[77]对司法体系的要求提高了,因为越来越多的起诉者将冲突提交给了民事法庭,简言之(in nuce),这些冲突反映了威廉社会不可化解的矛盾。属于这些矛盾的还有不被看好的政党或社会团体在与私人老板缔结契约(为的是获得进入议会的通道)时的主张。被解雇者的损害赔偿之诉—顺便说一下,它们中的一部分是被积极给予的[78]—同样属于此,就如卡特尔与外部人之间的冲突一般。法官在某种程度上确立(在民法中不同于刑法领域)了法律秩序。他们运用经济和政治自由主义的原理来填补漏洞。各种可能的简单驳回(Abweisung a limine)对他们而言都属于法律上的拒绝裁判,然而对于弱势群体对法律上平等—同样在民法上—的渴望,人们只是十分谨慎地予以同意。民事判决(例如涉及集体劳动法和卡特尔法的领域)被刻下了等价互惠这种理想的烙印。与这种形式层面的平等相应的,自然是实质上的不平等。
  4.法官的画像与自画像
  在第一次世界大战之前,有一种对于司法的一般性批评占据着支配地位,它不
  仅针对刑事法官(“阶级司法”)。随着客观权能的增加,人们可以推测(法官的)地位在提高,但同时也存在着对法官的培训与再培训以及法官人格的不满。人们认为他们疏离于生活,在经济和商业问题上未经训练,要求同样在民法领域引入陪审制度(应当扩张商业与商人法庭的权能),倡导英国式的贵族法官,并要求普遍的司法与程序改革。
  到了魏玛共和国末期民法中出现新的困惑时,人们才开始称赞民事法官的早期功绩。海德曼在1929年还赞美帝国法院的法的续造活动,但在1933年则对一般条款(Generalklauseln)(尤其是《德国民法典》第242条)的运用进行了最为尖锐的批评。[79]传统上国家更偏爱行政法律人(Verwaltungsjuristen)。一位司法部长称司法法律人(Justizjuristen)是那部分没有出路的价值较低的文员,其地位无法与行政法律人相比,并打算将法官与高中教师等同起来。[80]地位当然不仅意味着收入问题,因为后者—以国民的平均水平来衡量—是很高的,只要法律人经受住了没有薪金的实习期和文员期。法官们努力靠向上层阶级,他们中的部分来自于这个阶级,然而从经济的角度而言他们也无法与这个阶级保持一致。故而在法官职业的内部存在各种批评,并流传着一种不满的声音。
  “另一方面,人们不能忽视,事实上民众对司法的信仰消失了。”一份声誉颇高的柏林日报于1908年这样毫不矛盾地说道。[81]
  帝国法院参事杜林格于1908年正确地认识到,司法必须“要担负起民众的信任,并拥有这样的权威性,缺少了它就不可能达成这一理想的目标。”权威性越低,尊重就越低,而在这两者之间存在着一种“不可分割的关联性” [82]。
  对于法官而言,如果他想要进行法的续造,他就面临着十分困难的处境。对于法官人格的信赖显然并不存在,经济界同样对工会方面进行批评,而对于法的续造之明确的制定法上的合法性绝不存在。因此,在法官的自我印象中(除了杜林格之外),总是要求制定法的约束,同时拒绝扩展权能等等,这不当令人惊讶。人们强调对制定法的服从(Gesetzesunterworfenheit)与涵摄活动(Subsumtionst?tigkeit),并通过诉诸于法的适用来遮掩人们实际上和方法上总是在做的事,即续造法律。因而人们努力要在公众之中树立这么一种印象—聪明的法官都知道这一点—它与现实是不相符的。周末的闲谈与工作日的压力之间发生了分歧。
  5.方法大讨论
  对于法官而言,方法问题是重要的,因为他们身处判决的压力之下。凸显出自由法学派讨论核心的是这样一个问题:一位法官何时能“十分清醒地超越实在法的规定。” [83]斯坦普(Stampe)认为,“只要它为普遍利益所无条件地要求就可以”。而康特洛维茨(Kantorowicz)于1906年以笔名格耐奥·弗拉维乌斯(Gnaeus Flavius)发表那篇论文时认为,如果依照其(即法官)自由和肯定的确信,(制定法)诞生时存在的国家权力不可能如制定法所要求的那般作出判决时,超越词义就是容许的。[84]制定法约束问题处于被讨论的核心,因为一些人相信,“司法不再无条件地受到制定法的约束;出于某些理由,法院可有意偏离制定法的规定,能够超越、也应当超越它们。” [85]自由法学派的代表者们眼中的法官王侯,在其

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