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【期刊名称】 《法理——法哲学、法学方法论与人工智能》
法学方法论中的体系思维
【作者】 周升乾【作者单位】 北京市公安局政策研究中心{副研究员}
【分类】 法理学【期刊年份】 2018年
【期号】 1(总第001卷)【页码】 115
【全文】法宝引证码CLI.A.1257547    
  用才是可能的。” [1]体系思维是所有法学家和法律职业者都无法回避的问题,它不是脱离实在法、仅存在于法律人的意识中的,而是实实在在与司法实践密不可分的。只是与德国相比,国内的司法实践尚处在缺少方法论规训的阶段,法院作出的判决绝大多数都是简单的三段论,对于案件背后存在的诸多问题既无心也无力提供具有理论深度的、翔实有力的论证,导致无法为学术讨论提供高质量的素材,这导致许多问题似乎只存在于学者的讨论之中,与司法实践貌似相隔万里,这其中就包括体系思维问题。当然,这也与中国法学依然存在问题有关。值得欣喜的是,有不少学者看到了这一问题,并且提出了中国法学的三个转向:“法学之利益—兴趣的转向:由政策定向的法学,经立法定向的法学转向司法定向的法学;法学视角的转向:返观实在法;法学方法的转向:方法的回归。” [2]笔者相信,实现这种转向的中国法学必然可以为司法实践培养出高素质的法律人,也可以为司法实践提供足够的智力支持;反过来,那时的司法实践也必然可以推动学术讨论的良性开展,实现理论与实践的互动。笔者在本文中始终贯彻的是历史的和实证的方法,希望借助这种方法可以揭示出德国体系思维在理论和实践层面碰到的种种问题,从而为中国的学术讨论和司法实践提供些许经验和教训。
  一、体系思维在德国法学上的历史演进
  一般认为,德国的法学传统最为重视体系思维,这一定程度上是康德哲学和自然法运动影响的结果。在康德看来,体系是一个依原则所构成的知识整体,从而可以试图从抽象的价值形式中推出法律整体。[3]体系思维即将法律看作一个通过法律原则将法律规范串联起来而形成的有机整体,通俗地说,“法律条文只能当它处于与它有关的所有条文的整体之中才显出其真正的含义”。[4]在分析具体问题之前,我们需要对体系思维在理论上的演变有个大概的了解。
  (一)从萨维尼到利益法学
  1.萨维尼的体系思维
  在萨维尼看来,体系来源于法学本身所预设的、隐含的统一性。“法律的存在,同民族的存在和民族的特征是有机联系在一起的。在人类历史的早期阶段,法律已经有了该民族独存的、固有的特征。就如同他们的语言、风俗和建筑有自己的特征一样。不仅如此,而且这些现象不是独立存在的。他们不过是自然地不可分割地联系在一起的,具有个性的个别民族的独特的才能和意向。把他们联结为一体的是民族的共同信念和具有内在必然性的共同意识。” [5]萨维尼同时将“体系性”(systematisch)因素和“哲学性”(philosophisch)因素结合起来考虑。[6]“所有的体系导向哲学。一个单纯的历史体系导向统一,导向理念,其正是在此基础上建立的。” [7]“法学的体系化研究……如果想真正发挥作用的话,就必须为一个统一体构造内在关联。为此,它必须为法学、为整个立法提供一般内容与一般任务。如果存在一种与法学直接地紧密相连的哲学,通过完全的演绎(Dedukzion)能够确定一般任务的整个范围,那么法学的体系化研究就是可能的,法学也就可以理解为一门哲学性的科学。” [8]可以看出,在萨维尼看来,法学必须从哲学寻找基本理念、基本元素并在此基础上建构体系。正是在这一意义上,萨维尼将“哲学性”因素和“体系性”因素相等同。以这种观念为基础,萨维尼主张以体系化方法来研究法律,后人将他的体系化方法归纳为四条规则:体系化研究应当具备一定的抽象性与无矛盾性;体系化研究应当以实在法为基础,避免任意性与空洞化;准确界定概念;体系化研究应当建立在法律规则真正的内在关联基础之上,其目的是发现体系而不是发明体系。[9]
  与此相联系,萨维尼采用了“法律制度”(Rechtsinstitut)这一概念:“它随时间而演变,意义丰富,作为理解主体间关系之典型而存在;并且永远不可能通过那些有涉它的个别规范而被穷尽描述。”在萨维尼看来,法律规范是通过“人为的程序”对法律制度的“整体直观”(Totalanschauung)进行抽象得来的,而在“整体直观”中,各法律制度是有机地(organisch)联系在一起的。这样,在“直观”(Anschauung)和个别规范的抽象形式之间就存在一种“非对称关系”(Missverh?ltnis),因为后者只反映个别的和被人为割断联系的主体间关系,也就是说只部分反映直观。所以说,法律思维是一种在直观和概念间的对流思考,而不是在一个层面展开的,司法机关在应用法律时必须结合现象来补充和更正自己对规范的理解。由此来看,萨维尼认识到了抽象概念和以其为基础的法律建构的不足,所以拉伦茨认为,如果后人继续遵循萨维尼这一观点,则不会走上概念法学之路。[10]
  但是萨维尼在其他地方又提及,法律制度的统一性只在现象中存在,从学术上来讲,它是不能被把握的。所以学术仅仅从抽象的概念辐射产生,而这些概念远离制度之“整体直观”。而体系建构就不是指制度间的有组织的联系,而是(抽象一般)概念的逻辑联系。拉伦茨不同意萨维尼对这两种联系所作的完全区分,并且认为萨维尼这种把概念思维局限在形式逻辑上的后果是为概念法学的产生准备了道路。[11]但需要注意的是,正如前面提到的,萨维尼的观点并不是概念法学,不能将两者混淆。
  2.普赫塔之“概念的谱系”(Genealogie der Begriffe)
  在拉伦茨看来,体系思维有两种进路:一种是“有机性”(Organismus),即强调内含于多样性之内的意义上的整体性,上面提及的萨维尼的法律制度和直观学说就属于这一进路,黑格尔的“具体概念”的统一性也是在这一维度内讲的。[12]另外一种就是建立在形式逻辑基础上的“概念金字塔”(Begriffspyramide),所有的概念都由一个中心概念推导而来,整个法律体系、亦可以说全部法律规范都可以从这个中心概念推演得来,这样就形成了层级分明的概念体系。普赫塔即选择了第二种进路,“他自己提及‘概念的谱系’:法律家应该通过所有──参与其中的──中间环节向上和向下‘追寻’概念的来源,质言之,应该清楚地向上追溯每个法的‘来源’到法的概念,再从这个最高的法的概念向下推导直达个别(主观的)权利为止。” [13]他放弃了萨维尼强调的法律规范之间的联系以及法律制度学说,取而代之的是概念法学的逻辑推演程序。在他那里,法律规范之间的联系演变成了概念之间的逻辑联系,而这种逻辑联系是获得新的未知法律规则的知识源泉。[14]可见,普赫塔受到了笛卡儿主义和科学主义的影响,力图建立一个“法律公理体系”。[15]在这一法律公理体系之下,法官只需要通过简单的涵摄就可以解决所有的案件,法官只是适用法律的“机器”,在这一适用过程中不需要任何价值判断。
  W.威廉对萨维尼和普赫塔作了精确的评价:“萨维尼始终注意到,在体系内部法的逻辑因素和有机性因素是同等重要的,从而以避免逻辑的统治。在他那里,可以找到对逻辑安全性这一假象的警告。而在普赫塔的体系理论中逻辑占据了统治地位。法之‘历史—体系整体’(historisch-systematische Ganze)被化约为只剩教义学部分,在这里即指逻辑部分。” [16]
  3.?耶林的法学建构理论
  概念法学发展到极致,就出现在耶林的思想转变前。在他的法学建构理论中,他首先强调三条原则,即涵盖所有实证素材、无矛盾、法律完美性。第一项原则要求建构出来的法律体系必须涵盖所有的法律条文,第二项原则要求法律条文之间互不矛盾,第三项原则要求体系的建构必须是简单而且清楚易懂的。建立在以上三项原则基础之上的法律体系不仅是法律条文的系统分类,还反映了事物的内在秩序,表达了事物的本质。借此保证了在法律适用上的活力,即允许通过体系思维填补法律漏洞,从而保证法律的圆满性。用耶林的话来讲:“我们将在自然历史的方法意义上透过建构所形成的法律称为体系,并且……总结成两个句子:体系是实证的现存素材实际上最完美的形式,而且:它是新的素材永不枯竭的来源。” [17]
  耶林与普赫塔的思想有所不同,他重视“事物的本质”,认为“将事物本质作为法源,是一个完全正确的感觉;几乎没有一个用语可以像这个用语一样,不论在名称或者在实质上可以如此忠实地还原我迄今为止所发展出来的自然历史的方法观点”。[18]菲肯切尔认为,耶林的这种体系思想其实和他后来的目的法学存在联系,这体现为其在紧接着体系思想论述的一段话中将法学称为“实践目的的哲学”,之后耶林便慢慢转向了目的法学。在下文进行的实证分析中我们可以看到,在很多存在疑问的案件中几乎毫无例外地都需要对体系性要素和目的要素进行权衡,可见其理论直到今天仍然存在影响,下文将具体阐述。
  4.?赫克对体系的划分
  作为利益法学的代表,赫克批判了概念法学的法律体系技术学,反对单纯依靠概念来操作和计算法学,因为这种技术学会导致对生活的远离,从而忽略了判决的生活正确性。为此,他颠倒了概念法学“先体系,后概念”的方法,发展了利益法学“先概念,后体系”的方法。他认为,建立在利益法学基础上的体系可以分为内部体系和外部体系。赫克所谓的内在体系是由利益概念交织而成的。在内在体系来看,法律是由各种各样的冲突判断(Konfliktsentscheidung)构成的,这些冲突判断相互关联而形成一个规范、因果的价值判断以及价值理念的有机组合体。在每一次的冲突判断中,基于法秩序的整体考察和价值判断的远距离作用,整个法律秩序的内容都会参与其中。这样在所有法律规定都同时适用的情况下,规范之间的相互矛盾就可以获得凸现和解决,法律体系的无矛盾性和一致性即可得到保证。与此相对,外部体系是为了描述内在体系而形成的秩序概念的整体,一方面要追求明确性,另一方面也要追求浓缩和概括。[19]赫克将法律体系分为内部体系和外部体系对体系思维理论的深化颇有助益,为人们认识法律体系提供了不同的视角,推动了对体系问题的谈论向精细化发展。因此这种划分为后来的学者普遍接受,并不断得到完善,成为体系理论中不可回避的问题。
  (二)进入20世纪以后的发展
  进入20世纪之后,不少学者都对体系思考方法有所论述,不过大部分学者都不是专门地和综合性地研究这一问题,只是抓住其一方面或某个问题进行分析,有分析体系建构的(如埃塞尔),有介绍类型思考的(如恩吉施、考夫曼)。从学术上作全面研究的是拉伦茨的学生卡纳里斯,《法学方法论》的德文最新版就是由其在第二版的基础上略有增修而成的。1969年他出版了教授资格论文《法学中的体系思维和体系概念──以德国私法的发展为例》(Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, entwickelt am Beispiel des deutschen Privatrechts),并在1983年和2002年先后再版,作为教授资格论文这在德国并不多见,以此足见这一著作的影响。下文就以上几人的观点为主进行一番梳理。
  1.对基本问题的厘清。
  20世纪早期的学者力图从体系思维出发达到捍卫法学之科学性的命题,两位代表性学者是马克思·萨劳穆(Max Salomon)和黑派尔(Hippel),讨论主要围绕体系思维的基本问题。前者认为,法学是科学意味着法学指向永恒的对象,显然可以修改的制定法和司法判决是无法满足这一要求的,于是其理论思考的出发点在于永恒不变的问题(Problem),而不是暂时的问题之解决办法(Problemll?sung)。在卡纳里斯看来,这种观点显然无法成立,因为法恰恰不是一系列问题,而是一系列的问题之解决办法;而且问题的体系无法满足内在关联之需要。而黑派尔显然也看到了这一点,他力图通过借助“内在的问题关联”(immanenter Problemzusammenhang)这一概念来完善体系理论;其理论是体系概念具体化的有益尝试,然而这种具体化是远远不够的。[20]两位学者皆把体系概念指向问题,也即某种生活关系(Lebensverhaltniss),在卡纳里斯看来,必须区分法学之体系概念与生活关系的体系概念,生活关系仅仅是法律调整的对象并以特定方式为法律所形塑,虽然“事物本质”等会对法之体系有影响,但这远远不够。[21]
  2.?对抽象概念体系的批判与反思。
  在这一点上,恩吉施和卡纳里斯都有论述。恩吉施认为,数理逻辑意义上的公理体系在法学上无法实现,即建立在抽象概念体系基础上的演绎推理方法并不能满足法律实践之要求。法学要实现的是由一些法律指导性原则构成的体系,而这些原则在法秩序内部是相互联系的。[22]卡纳里斯也主张由需要具体化的、开放的原则构成体系,并将其与概念构成的体系相区分。由于原则需要具体化才能适用,而在具体化的过程中需要不断加入“新的、独立的评价”,所以原则是开放的,而由原则构成的体系也当然是开放的。[23]当然在原则之外依然需要概念,而这些概念是“功能特定的法概念”(Funktionsbestimmte Rechtsbegriffe)。“这些概念是具有目的论之性质,因此,在有疑义时必须追溯其隐含的评价,即回归到相符的原则上。” [24]“功能特定的概念”在这里发挥着桥梁的作用,将具体法条和原则联系起来。
  3.类型思考和“事物之本质”。
  在反思抽象概念体系之不足的基础上,“有学者从中看出了‘抽象概念’作为思考形式(Denkform)的局限性,指出:我们常常在(作为规整客体的)构成事实或具体的生活关系中分离出来的,与其说是抽象概念,不如说是各种‘类型’(Typus)。” [25]并且希望在类型建构的基础上实现体系化。“‘抽象概念’是可以精确地用列举出其固定不变的组成特征来加以‘定义’,而‘类型’却是在虽拥有一个‘意义’,但却容许形形色色的特征组合,即形形色色的特征组合可以可能层现出这种‘意义’,所以对‘类型’无法采用定义、无法列举出(物理)特征项目之相同,而仅能是诉诸一种‘整体性的观照’(Gesamtbetratung),在这种观照下,‘直觉’到一事物整体所层显的图像是‘已经足以算是具有’某种意义,因为评价判定其属于某一类型;‘类型’是‘一种须以整体性的方式被认知理解的普遍事物’(ein ganzheitlich aufzufassendes Allgemeines)。” [26]也就是说,类型思考的价值在于揭示法律规范整体的内在意义,而用考夫曼的话来说,就是把握“事物之本质”。属于同一类型之事物,虽外在表现不一样,然它们在本质上一样的,因此就应该获得相同的对待。“这就是为什么‘类型’学说,就追求公平正义为终极目的之法律科学而言,是关键性的、法律人不可不知的理论。” [27]鉴于此处在于梳理,所以不再详述类型思考与原则体系、功能性概念之联系。
  从上面的梳理可以看出,学者们从未放弃在法学中构建体系。[28]在概念法学宣告失败之后,不同学者从不同角度对体系建构提出了自己的设想,促使后继的学者们思考如何才能融合多角度对体系思维做出较为让人满意的阐释。立法和司法则为学术讨论提供了丰富的材料,笔者在此不再纠结于纯理论的探讨,而是寻求如何将体系思维在立法和司法实务中展现出来,并希冀将理论与实践结合起来。
  二、法律规范在立法篇章结构中的位置和法定标题
  法律适用的实践过程从来不曾有过很高的声誉。从科学性出发,人们会指责它的恣意,甚至连方法论本身都会被断定为失败。大众也对法律适用的过程抱有怀疑,即法律人可以利用方法上的工具来证成任何自己想要的结论。眼前的分析从以下出发,即对实践的这种批评首先需要对实践运作过程的足够的和有代表性的描述,而上面的指责往往是在并没有足够的基础的情况下作出的。对此,较多涉及价值问题的刑法领域可以提供帮助。在此,作者借助于对司法实践进行方法论上的考察,通过诸多案例反映体系思维的运作。这种对实践的考察并不能带来一个完美无瑕的理论。但不能否认它是一种科学的方法,并且服务于方法论中随时需要的论证。因此,虽然不能把司法实践看作被应用的方法论,但如果不想放弃以确定性、理性、可执行性、方法忠诚性等角度来考察实践,就必须以方法论的基本立场来衡量和批判实践。就本文而言,就是要以体系思维来考察司法实践。
  过去的学者们经常会争议体系是形式逻辑的体系还是价值或者目的的体系,如今看来这一问题本身就是错误的,法之体系可谓是两者的有机结合,形式逻辑体系和价值或者说目的的体系在法之体系中各自扮演了不同的角色。但在此本文主要考察形式方面的,价值或者说目的的体系思考另作他文。
  体系解释的经典形式是源自法律的外在体系的论证,尤其是依据该条款在某一特定法律篇章中的位置而得到的论证。我国台湾学者杨仁寿对体系解释的定义充分反映了他对这种方法的重视:“以法律条文在法律体系上之地位,即依其编章节条项款之前后关连位置,或相关法条之法意,阐明规范意旨之解释方法,称为体系解释”。[29]可见他认为体系解释首先就是通过对条款的综合把握,探究立法者所要表明的法律规范的一致的目的指向,并把要保护的法益具体化。借此从字义而来的某种确定性得以弱化,而不明确的规范则借此得以精确。
  根据《德国刑法典》第330条aⅠ,传播或释放有毒物质,从而可能导致他人死亡的应受到刑罚。那么,如果艾滋病病毒携带者恶意将艾滋病传染给其他人,是否也包含在该条法律中呢?单独看该条法律规范,如果人们认为已经满足“有毒物质”这一要件,将其涵摄进去至少并不出格。但是考虑到该条规范置于“危害环境的刑事犯罪”一章中,并将其与该章中其他犯罪(如污染水资源)相比较,那么必须将该行为排除在该条法律规范之外。
  类似的例子还有涉及《德国刑法典》第311条(放射离子射线)的BGHSt43, 346中的案例。在该案中,一名医生非出于医治目的而过度地透视一名病人,但毫无疑义使用的是可以发挥作用的仪器。联邦法院强调第311条位于“造成公共危险的犯罪”之下;立法者仅仅想涵摄那些不能控制自己行为的影响范围从而危及不特定多数人的情形。这名医生仅仅指向一个人,所以并不构成公共危险。[30]
  但是由“在篇章中的位置”得来的论证必须谨慎使用,因为篇章本身的表述可能证明其本身是不准确的、某一特定规范想要或不想要的异体。旧《刑法典》第308条第1款一直到第六版的《刑法引导法》(关于一般纵火罪)都认为:该条罪名只是涉及财产损害和财产权侵害的特殊情形,并不涉及“公共危险”。对此人们一贯认为同意可以作为免责要件。主流观点认为这也适用于新版《刑法典》第306条第1款。立法者在此赋予事物之间的联系相对于合逻辑体系要素更大的重要性。令人感到奇怪的是,“公共危险犯罪”一章中的第一条规范并不包含在这一集合概念中,同时也不构成纵火犯的基本形态。
  除了将规范在篇章中的体系定位作为解释助力外,人们还经常将每条规范的法定标题作为解释助力。即使这些标题是官方采用的而不是法定的,也不允许争辩说,这些标题既无涉规范本身的组成部分,也不涉及行为要

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