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【期刊名称】 《法理——法哲学、法学方法论与人工智能》
案例指导意欲何为?
【副标题】 新法学·读书沙龙第七期“案例指导制度”讨论纪要
【作者】 雷磊黄卉泮伟江等【分类】 司法
【期刊年份】 2018年【期号】 1(总第001卷)
【页码】 231
【全文】法宝引证码CLI.A.1257545    
时间:2012年9月1日
  地点:北京航空航天大学法学院二楼206会议室
  参加人:陈巍、冯威、黄卉、柯贵福、李洋、泮伟江、王旭、田夫、田朗亮、翟志勇、周林刚
  主持人:雷磊
  记录人:付子醒
  雷磊*:感谢大家能够与会!案例指导制度是学界近年来探讨的热点之一。从2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部陆续颁布《关于案例指导工作的规定》与《关于建立案例指导制度有关问题的通知》,以及最高人民法院先后两次颁布8个指导性案例[1]以来(当然最高人民检察院已先行颁布了3个指导性案例),我们也可以看见关于这一制度和相关案例的讨论频见媒体。
  从近年来法治建设的框架设计来看,其实我们是在做三个层面的推进:一是法治理念或意识形态的层面,特别是2006年之后社会主义法治理念的提出,为的是贯彻保持法律思想领域之独立性的政治意图。二是宏观制度建设的层面,尤其是2010年官方层面上已然宣布基本建成有中国特色的社会主义法律体系,已经具备基础性的法律框架。三是微观制度建设的层面,也就是今天我们所要探讨的案例指导制度。如果我们像许多学者那样认为,法治建设更多不在于话语层面的理念的宣扬,也不那么在于书面之上法条的完备,反而在于点滴式、渐进式的具体法治和微观法治的话,那么案例指导制度无疑是我们法治建设中最具推动性、也最易在实践中推动的机制。但这一机制在展开过程中也涌现出了各种各样的问题,我首先在这里摆出三个我比较感兴趣的核心问题,以期抛砖引玉。
  首先,指导性案例的定位或者说效力为何?最高院的《规定》第七条规定,最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。什么是“应当参照”?“参照”似乎意味着没有绝对的拘束力,但“应当”似乎又赋予了一定的强制性义务。显然,案例指导制度不同于英美国家的判例制度,因为指导性案例不具有先例那样的“法律拘束力”;它似乎也不同于欧陆国家的先例那样只具有“事实拘束力”。
  其次,最高人民法院、最高人民检察院、公安部都具有颁布指导性案例的权力,如果它们之间发生冲突该当如何?虽然三个机关负责的工作不同,一般而言选择的案例的类型、角度也有所不同,但这并不保证它们所选取的案例可能涉及对同一法条的理解。这让人想起全国人大常委会1981年关于加强法律解释工作的决议,在中央一级同样在行政机关、最高法、最高检按照职能分工进行了解释权的划分。但在实践中却产生了一些冲突,尤其是最高法和最高检。
  再次,指导性案例的方法论基础为何?对于指导性案例的研究不仅涉及对具体实体法内容的理解问题,而且也在一般性技术的层面上关涉到了法学方法论问题,即“参照”如何进行的问题。这里是否仅仅涉及到类比推理的问题?如何实现同案同判?由于目前似乎尚未出现明确参照指导性案例进行案件裁决的例子,所以我们仍需进一步的观察和研究。
  下面我们进入第一个单元。第一个单元由二位法官的发言组成。由于今天在座的绝大多数同仁身处高校和研究机构,对于案例指导制度的某些现实情况和制度处境不甚了解,因此希望法官们为我们提供一些体制内的视野。首先有请最高法院审监庭的田朗亮法官发言。
  田朗亮*:感谢大家邀请我参加今天的讨论,更没想到主持人要求我第一个来发言,因为我虽然在最高人民法院(以下简称最高院)工作,但并没有从事案例指导工作,没有参与案例指导制度的准备、开展以及文件制定的全过程,我所能接触到的信息也是大家都知道的公开信息,所以今天是抱着向大家学习的心态来参加交流的。由于我这五六年来从事民商事审判工作,因此我下面分析的角度也从实务的角度出发。
  最高院是非常重视案件指导工作的,大家都很清楚,最高院还成立了专门的机构案例指导工作办公室来具体负责这项工作。在参加讨论之前,我就在思考最高院为什么要推进案件指导这项工作。就像雷磊刚才所说的,同案同判或者说希望同案实现同判可能是一个比较强烈的社会呼声。这种呼声可能在很多场合都出现过,最后各种意见汇集到最高院,成为了一个争论焦点。
  而且就我个人观察而言,实践中同案不同判的问题也是比较突出的。实际上,最近这两年业余从事的主要研究就是看判决、选判决的案例研究。我会针对一个主题来收集大量的判决书,比如我今年上半年针对买卖合同的上诉案件和再审案件,就看了七千多份案件和判决,挑选出五百多份判决全文或裁判要旨,最后编成了《买卖合同纠纷裁判规则与案例适用》这本书。
  在我编这本书的过程中,我就发现不少同案不同判的问题。举一个简单的例子,比方说我们关于诉讼时效的起算点问题。大家都知道诉讼时效适用于债权请求权,这是一个基本的知识点,但问题是实践中的判决却面临很多困难。比方说我们有一个房屋买卖合同,你是开发商,我是购房者,我买你的房子,我们签订商品房销售协议,这是一个债权合同,没有任何疑义。我把款项交付给你后,我可以向你主张交房,这也是一个债权请求权。但问题是,假设我们约定2008年1月1日交房,虽然后来我向你多次主张要求交房但并没有证据能证明,那么我到今年起诉主张交房,是不是能适用诉讼时效的规定?对此,实践中的判决出入很大。有的法院说,这就是一个债权请求权,因为没有证据证明诉讼时效中断中止,所以主张交房的诉讼请求不能获得支持,等于说购房者交了数以百万的购房款,结果房子拿不到。但是也有法院认为,对于债权请求权的诉讼时效不能做这样机械的理解,对于这个案件而言,这是一个不动产的巨额买卖,它具有很强的物权属性,当然法院也不会在判决书中直接说交房请求权是一个物权请求权,只是说它具有很强的物权属性,因而不适用诉讼时效,购房者依然有权利主张交房,或者有的法院说由于开发商的房屋建设延期,导致购房者的交房请求权行使的基础或条件还未成立,因此未超过诉讼时效。
  再比如在民间借贷的案件中,利率的问题是一个核心争点,各地法院的判决也有很多出入。我们都知道四倍利率是民间借贷利率的上限,超过部分法院不予保护,但细究起来会有很多不同认识,四倍利率是指银行同期同类贷款利率的四倍,但在逾期还款的情况下,是逾期利率的四倍吗?发生诉讼前已经超四倍利率支付的利息是否需要抵扣等等,会有很多问题。所以我就觉得如果有一批案例作为指导,通过指导性案例来解决我刚才所提出的这些很具体很细节而在实践中又很多发的案件,是很有意义的。
  第二个问题是为什么要采取案例指导的形式。我们知道最高人民法院有很多工具可以使用,比如条文性的司法解释和针对个案的批复等等,按照1997年和2007年关于司法解释程序化和明确化的两个规定,对司法解释的出台工作已经做的很细致了,其中对于批复这样一种司法解释的形式也已经明确化了。那么最高人民法院为什么要在司法解释、批复以及会议纪要等等这些工具之外,大力推行案例指导这种方式?案例指导制度又有哪些制度性功能性的作用是以前这些工具所无法实现的?我个人先前推测可能是由于这些年法律制定得比较多,司法解释可做的空间越来越小了,或者说条文性的司法解释逐年在衰减,最高院因此要加强案件指导的工作。但事实上这些年最高院法释的文件并没有减少(1997年之后司法解释必须用“法释”的文号,不用“法释”文号的都不是严格意义上的司法解释)。我查了一下,2008年17个法释号文件、2009年21个、2011年23个、2012年20个,一直处于一个很稳定的状态,所以最高院并不是由于法释做不了才去做案例指导,我刚才讲的那个推测应该是不成立的。那么为什么要推行案例指导制度呢?我认为它至少是一个很直接的解决问题的方式。在宣传方面也能够达到同案同判的要求。比如对于一位关心同案不同判问题的社会人士,如果我们对他说司法解释规范了同案同判的问题,听上去就好像不是很对接,但如果我们说发布了很多指导性案例,以后碰到同样的案子都照着指导性案例来判,那听者可能就觉得同案同判的问题得到了部分的解决。我觉得这种作用客观上是存在的。还有一点,就是司法解释的程序很复杂,作为司法解释的个案批复需要一系列特定的程序,同时目前作为非司法解释的个案请示与答复在法院也已经限制得很严了,此外这些年会议纪要这种方式明显衰落,最高院的会议纪要越来越少,所以指导性案例跟批复、答复和会议纪要相比,是有一定的制度优势的。
  我要讲的第三点是案例指导制度并没有采取明确的司法解释的形式。因为在法院任何文件都要先看文号。如果是司法解释,无论是条文性质还是批复性质,它肯定是法释字的文号。而我看了下第一批和第二批指导性案例的通知,它发布的都是法字号,因此在文号上就限定了它一定不是司法解释。
  那么又回到最高院这几年发布的一系列文件上,其实这几年最高院做了很多工作,对司法工作作了不少规范。最有典型意义的是在2009年11月4日发布的《最高人民法院关于裁判文书引用法律法规等规范性法律文件的规定》,在这个文件里明确了各类裁判文书哪些能够作为裁判依据,哪些能够作为说理依据。还比如说,
  2010年12月28日发布的《最高人民法院关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》,它明确地说明了上下级人民法院审判业务的关系应如何处理,里面甚至涉及到一个新的问题,提级审理的问题。这次我们讨论的关于案例指导的规定,还包括1997年和2007年两个对司法解释本身进行规范的两个文件,我不确定这一系列文件指向的工作统称叫什么?司法制度化?审判工作制度化?但这一块的工作,最高院确实做得卓有成效。再回到《最高人民法院关于裁判文书引用法律法规等规范性法律文件的规定》,这个规定第四条非常明确地说,“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例,可以直接引用”,同时这个规定第六条也说,“对于本规定第四条规定之外的规范性文件,根据审理民事案件的需要,经审查认定为合法有效的,可以作为裁判说理的依据。”那么我们现在的指导性案例,按照我们这个文件的规定,是不是就说是作为裁判说理的依据而不是裁判的依据。一个文件在裁判文书里面作为裁判的依据还是说理的依据,它的区别就在于如果是在文书末尾写了本院依据哪个法多少条裁判如下,那么这个就是作为裁判的依据;而如果这个文件单纯出现在文书的“本院认为”部分,那么就是作为一个说理依据。
  回到一个具体的案件中,如果说我们是一个案件的当事人或者是一位法官,那么指导性案件怎样才能进入这个案件或者裁判文书呢?我想最可能的一种方式是,当事人的律师在开庭的时候或者在起诉状、上诉状里面直接主张。比如说我们看第一个指导性案例,它实际是一个居间合同的纠纷。那么以后如果有类似的居间合同纠纷的案件,假设我是当事人的律师,如果这个案例对我的当事人有利,我就会说应该参照这个案例。如果我是对方当事人的律师,我就会说不应该参照这个案例,而列举各种理由说明本案与指导性案例在事实上的不同。双方既然存在争议,那么这就要求法官在裁判文书的说理部分就是否参照指导性案例进行论证。事实上,在现在民事案件文书中,说理的部分已经很充分了,所谓的法院文书不说理至少在我熟悉的民事审判领域已经是老黄历了。所以我推测将来关于指导性案例的实践争议会出现在,指导性案例与争讼的案子是不是属于同类(类似)。如果同类就适用,不同类就不用。而所谓同类并不是一个法律上的同类,实际是说,在指导性案例出来了之后发生的纠纷,它的事实要件是否与要用的那个指导性案例属于同类。
  但是这就回到一个问题,最高院到现在为止发布的指导性案例都是概要,并没有全文。如果发布了全文,那么我们就可以找出各式各样的相似点与不同点。但最高院发布的指导性案例都只有概要的事实,比如第一个居间合同纠纷的案例,实际上这个案件涉及到合同的解释问题,比如“什么是跳单”这样合同细节条款的解释问题。但这些细节解释的问题,单从这个文件,我们并不容易得出争讼的案件与指导性案例是否属于同类的结论。因为实践中合同是很复杂的,前前后后的条款在解释上又相互关联,别的合同和指导性案例的合同是否是同类,在没有见到两个合同全文的情况下,并不容易判断。而现在最高院并没有发布指导性案例的全文,我个人猜测,也许发布全文后会让事情变得很复杂,法官与当事人去学习指导性案例也变成一件很复杂的事。比方说买卖合同的司法解释有四十多条,如果四十多条司法解释都变成四十多个指导性案例的全文的话,那指导性案例就从几页纸变成一本书了,从而加大专业人士使用和人民群众普法的难度。因此,目前只披露有限且关键的事实要点也应当是一种比较适中的方式,它比单纯的批复方式更能说服同类案件的当事人,又比发布全文的方式更实际有用。
法小宝

  我还有一些问题,比如当我们说“参照”指导性案例裁判时,“参照”这两个字是什么含义?还有就是案例指导制度未来的趋势,以及这个制度未来会走向何方。也许几年后,最高院发布了几百个指导性案例,以后越来越多,那么以后这些案例是否要按照门类来编纂?再有一个问题就是,如果这个指导性案例以后要再审怎么办?就此废止么?或者说一个案件一旦成为指导案例以后,是不是会影响案件当事人特别是败诉方的申请再审权。当然筛选指导案例的过程是非常严格的,但人的理性是有限的,万一这个指导案件判错了怎么办?那么现在这些问题现在也都没有明确的规定。我暂时想到的就是这么多。谢谢大家!
  雷磊:感谢朗亮,朗亮刚才提到了四方面的问题。第一,他是从自己实践的角度理解了案例指导制度推行的背景,特别是最高院为什么没有采纳像批复、会议纪要这些惯常的形式,而要采取指导性案例的形式。根据他的理解,这主要是为了直观上回应人民群众同案同判的需求,可以说它的意义更主要是体现在形式上。第二,是间接涉及到案例指导制度的效力问题,也就是说指导性案例应该恰当地出现在裁判书的哪个位置,是作为裁判依据出现在判决最后的几句话里,还是出现在事实辩论部分作为说理依据。在他看来,指导性案例主要是作为说理的依据,而不是正式的裁判依据。第三,所谓的方法问题,也就是我说的同案同判的问题,它涉及到如何判断两个案件是同类案。他指出最高人民法院在筛选指导性案例时,是做过事实方面的功夫,是有意识的提炼和精炼。我想这种加工提炼是必要的,因为没有两个案件是完全一样的,关键在于是相同点更重要还是不同点更重要。第四,是涉及到案例指导制度与现有制度相衔接的问题。最主要的是再审制度,这里涉及到以指导性案例为代表的案件的既判力问题,它能否被无限重启而影响到它的确定性问题。最后再一次感谢田朗亮法官!
  接下来,我们请北京市高院的李洋法官发言。我想高级法院承担了两种角色:第一,根据最高人民法院的规定,高级人民法院是有权限向最高人民法院推选指导性案例的,可以说它是案例指导制度的参与者。第二,它作为下级法院,依据规定它在审理案件时应当参照最高人民法院发布的指导性案件,因而它同时也是一个适用者与执行者。那么这两种角色在实践中如何协调呢?我们请李洋法官发言。
  李洋*:谢谢大家,很感谢大家给我这样一次机会。我从学校毕业以后已经在法院工作了六年。以前在基层法院从事行政审判工作,现在在北京高院从事行政审判工作。可以说这六年我一直处在司法审判的最前沿。作为法官,可以说我们既了解案例指导制度和它的意义,同时,我们又作为最高人民法院指导性案例的一个供稿者,也承担了指导性案例的挑选与报送工作。由于毕业很多年,对于理论可能逐渐疏离,那么我就从实务的角度为大家提供一些素材,让大家更清楚地看到现在的法院是如何运作的,包括这些指导性案例对我们产生了哪些影响。为大家提供这些素材以供大家研究,可能就是我今天发言的最大意义。那么我就从三个方面谈谈我对案例指导制度的看法。
  首先,我们要弄清案件指导制度是什么。我并不是从规范的意义或者从最高人民法院文件的意义上看待案例指导制度的,我是想说在法官的眼中,案例指导制度究竟处于一种什么样的状态。因此我想我们今天所讨论的案例指导制度并不局限于最高法院发布的这些文件,而是一种广义上的案例指导制度,即是通过案例来影响我国司法审判活动的这样一整套体系。我想先为大家描绘一下这个体系的大致轮廓。比如说,如果从名称上界定,我们的案例指导分为有名的和无名的。有名的比如说,我们最高人民法院的公报案例是一直都存在的,那么现在发布非常正式的指导案例,称之为“指导案例”,并且在这个文件中也禁止在其他任何地方使用指导案例的字眼,那么这就是有名的。而无名的就太多了,比如新闻媒体报道了一件案子,大家就都知道这个案件的案情,这些各种各样的无名案例散见于我们的生活中。如果从权威上说,是分为权威性发布的和散见于生活中的,而且它的权威性也是分层次的。如果从上述具体形式上说,它是层级多样的。我举一个例子,最高人民法院层级最高的可能就是制度指导下的案例指导制度。其次,最高人民法院有公报,公报会定期公布案例,这是第二个形式。最高人民法院编了很多书,比如《审判案例要览》《人民法院案例选》,从去年最高人民法院还开始发布《人民法院年度案例》。再次,由于我是从事行政审判工作,因此我了解最高人民法院行政庭也编了很多书,比如《中国行政审判案例》《行政执法与行政审判》。此外,省高院也会有自己编的书,比如北京高级人民法院就编过《行政诉讼案例研究》,大概十年之内已经出版到第七期。那么最后,我们的中院和基层法院也会有自己的案例精选。此外,人民法院报的案例专栏会专门发布一些典型的案例。同时,法院内部也有裁判文书汇编,而其实每一份判决书对于法官而言都可以作为案例的来源。那么通过以上的梳理,我们会发现在一个法官的眼里,其实是有很多案例可供参考的。因此可以说,在最高人民法院发布这个文件之前,案例指导制度一直都存在。法官一直都有一种倾向,当出现一个新的问题时,我们总是希望寻找既往的案例来给我们一个支点。可能这次正是因为最高人民法院发布了这个文件,所以案例指导制度才得到了这么多的关注,但实际上它一直在运行中。那么以上就是我描述的,在法官的眼里案例指导制度是什么。
  第二点就是为什么要推行案例指导制度。我想首先这是由裁判尺度的统一性和司法裁量的能动性之间的紧张关系决定的。从我个人的角度看,这两者不存在哪个好哪个坏,或者非要选其一的判断。这两者是相辅相成,相生相长的。我们是一个成文法国家,这就决定了裁判尺度的统一性,统一性是同案同判和比较正义的必然追求。这一点是大家都明白的,尤其是在我国的文化背景下,特别不能接受同案不同判的差异性,同时它又是司法公信力的一种追求。但是,如果从我们法官的角度看,同案同判其实也是我们法官的一种动力。这是法官在两审终审制和错案追究制下的一种理性选择。法官希望裁判尺度的统一,因为法官都是趋利避害的,所以他们希望有一个明确的标准,标准明确就不会判错,否则他们就会冒着二审被改判的风险判案。但另一方面,司法裁量又具有能动性,很多时候这种能动性被视为一个危险的敌人。但我觉得,裁量本身是一种生命力,能使司法更好地回应社会和生活。其实完全意义上的同案是不可能存在的。我举一个例子,比如工伤认定。当年我们北京法院有一个创造性的案例,就是以前职工在团队活动中发生伤害的是不被认定为工伤的,但北京高院后来就出来一个案例,认为职工在团队活动中发生的伤害也应认定为工伤。那么现在一个单位组织大家出去旅游,有职工可能不小心受伤,那么这个是否也能认定为工伤呢?可见在生活中,我们没法找到与这个案子完完全全一样的案子,再相似的案子也都有细微的区别。那么今天我们提炼的这些裁判要旨该怎么适用,很可能最后也陷入到成文法那种解释来解释去也没有解释清楚的状况。其次就是成文法的有限性与社会生活的多样性之间的冲突,对成文法的解释可能会使其趋近于清晰,但社会生活却是多变的,令人意想不到。再次就是司法能动性是探索与实践契合度的一个方式。因为现在我们社会对法院社会效果的要求非常高,因此要求法官不能简单地以案判案。作为法官,其实作一个判决是非常容易的,但很多时候由于社会对法律的期待,会要求我们对法律效果的判断必须非常慎重。因此在这里,司法裁量会成为一种媒介,激发法官的创造力。我个人就比较倾向于,案例指导制度应该如何平衡裁判尺度的统一性和自由裁量的能动性的关系,既要探索裁判尺度的统一,又不能冒进。比方说今天出来一个案例,明天我们就把它定为指导性案例,这样可不可以?我们的经验是,新的案件出来让大家多探索一下,过上一年两年再来出指导案例,这时可能就成熟一些。所以案例指导制度的产生是一个探索的过程,一定等它成熟之后再出台案例。
  第三个问题就是怎么办的问题。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》对哪些案件能够成为指导案例作了一个列举。我想指导案例应该具备以下一些特点:一是法律问题的指导性,这一点不言而喻。二是处理问题的成熟性,有很多事情可能需要在实践中去摸索,很多案件的判决是非并不是十分清楚,经过一段时间的探索可能才有答案。三是主旨的前瞻性,这就要求指导案例是开放的,符合法治的发展方向,同时具有一定的包容力,能在以后一段时间内适用。四是价值判断的导向性,这一点在行政审判中表现得特别明显。比如说我们可以看到已经发布的指导性案例中有两个是行政案例,第一个是《立法法》上关于地方政府的规章与上位法冲突的问题。其实这是一个法律规定得很明确的问题,这个案例只是重申了一个法律规定,因此它重在确定一个导向。最后一点,我觉得还包括法律技术的适用性。法院适用法律的过程实际是一个非常细致的过程,如果一个指导性案例只是为了说明一个空洞的理论而法官没法适用,它就很难服务于司法实践。
  此外我想谈谈指导性案例的制定权限、体系以及效力层级问题。这也是最高人民法院规定得比较模糊的一个方面。最高人民法院已经明确指导性案例的发布权属于最高人民法院专属,各高级法院能在各地方形成具有参考性的案例。因此各高级法院也是有指导性案例的制定权的,但是不能称之为指导案例,并只能在地域范围内有效。对中级人民法院以下的法院没有赋予这样的权利。于是我们看到这样一个体系其实是非常狭窄的,只有最高人民法院发布的指导案例才能被称为指导案例,那么在这之外的案例是属于何种性质,就非常值得关注。所以我想下一步最高人民法院可能要进一步探索这个问题,因为在这个问题中隐藏了一个非常现实的问题,就是我国的四级两审制所形成的司法格局。比如,在实践中基层法院通常是看中院的,因为中院是基层的二审法院,中院会改判一审法院的案子,那么基层法院自然而然就会看中院是怎么判这个案子。同样,中院又会看高院的,而高院又看最高院的。它们直接的制约关系是在两级之间的。所以案例指导制度最大的功能可能集中在上下级法院之间的制约监督和裁判统一关系上。
  最后,我想谈谈对“参照规则”中“参照”的理解。最高人民法院在文件中使用了“参照指导案例”的字眼,可参照技术在这个文件中是完全空白的,因此我非常担心。因为参照的规则与技术实际上决定了案例的效力。参照如果只是意味着参考,那是不是说下级法院也可以睁一只眼闭一只眼不听呢?如果不听会不会有什么后果呢?这些都很难去实践。我想最主要的问题有三个,第一个是我们发布了这些案例如何让法官知道。并不是所有法官都会去关注最高人民法院发布的文件,以后案例越来越多,是不是法官会人手一本案例呢?第二个问题是如何对比案例的相似度。目前指导案例是以裁判要旨和案情简介的方式公布,那么以后法官是对比裁判要旨还是对比案情,我想这是一个非常技术化、体系化的工作。所以我觉得我们现在还是处在一个很随意的状态,技术还很粗略。我还想谈一下案例指导制度与相关制度的关系。比如请示答复制度、发回改判制度这些制度本身是非常短平快的。在很多制度并存的情况下,案例指导制度处于何种位置,而现在我们很难准确作出判断,这可能恰是案例指导制度将来必须要论证的一个问题。最后,我再总结一下我的观点:其实案例指导制度是一直存在的,这次最高人民法院只是通过文件将其正式化,那么以后如何构建与设置这项制度才是真正核心的问题。我的发言就是这么多,谢谢大家!
  雷磊:感谢李法官,李法官是从哲学上推进的方式,以是什么、为什么和怎么样为线索,从法官的角度提出了一些质疑和问题。她认为案例指导制度在实践中其实是一直存在的,只不过这一次是明确提到了制度的层面上。我个人有一个小问题,就是李法官刚才提到了有名案件和无名案件,或者说指导性案例之前名称不统一的案件跟现在的指导性案件有没有区别,这其实还是涉及到效力问题。如果没有区别,我想您的立论是成立的,过去已经长期存在,只是现在明确了。但如果有区别,我指的是在法律效力上的区别,如果违反了指导案例,是不是构成了违法判决或者是一个可撤销的判决?我们再一次感谢李洋法官。接下来我们就进入讨论环节,请大家自由提问!
  周林刚*:我有一个问题。在提问之前,我想先谈谈我的想法。其实指导性案例与最高人民法院之前公布的案例还是有区别的。最高人民法院已经开始整理以前的公报案例,被采纳的将被转化为指导性案例,不被采纳的就不是指导案例。我的问题是,我们如何从下级法院的裁判中判断出裁判文书是否受了指导案例的影响。比如说,我们是参考而不是引用,那么我们怎么反映出我们的裁判理由遵循了指导案例的裁判理由。因为裁判文书并不强制我们引用指导案例,但也许我参考了。
  田朗亮:我觉得是这样。依据分两种,一种是裁判依据,一种是说理依据。案例指导制度应该是成为强效力的说理依据。应该会出现在“本院认为”的部分。
  周林刚:凡是表现我参考了这个案例,就要引用这个案例吗?因为如果不是这样,我们就没法观察到是否引用了指导性案例。
  田朗亮:没有这么规定。但我推测这是下一步案例指导工作最有可能的走势。
  田夫*:但是最高院现在并没有强制性的规定。
  田朗亮:我个人感觉,如果当事人已就讼争案件是否参照特定指导性案例发生争议,那么法院在文书的说理部分必须对此作出回应,明确地对参照与否作出认定。如果到了二审发现一审参照了不该参照的指导性案例,或者一审未参照应当参照的指导性案例,那二审就直接改判,再审对二审也是这样,这是以后最可能出现的一种运行模式。
  翟志勇**:两位法官都提到案例指导制度的建立是为了解决同案同判的问题,现在发布了指导性案例,对于将来类似案件或许有指导性的作用,可能做到最大限度的同案同判,那对于指导性案例颁布以前的案子怎么办?如果同案没有同判,可否申请再审?或者当事人据此申请再审时,法院如何处理?
  田朗亮:这是一个问题。它是一个指导性案例而不是司法解释,大多数司法解释会在最后一条规定它的时间效力范围,通常是规定不能依据该司法解释申请再审,简称再审排除规定。而目前发布的两批指导性案例的文件中没有再审排除规定,所以说这是一个问题,但我个人认为,一般来说再审排除应该是一个默认的法律适用规则。
  田夫:我还有一个问题。刚才朗亮提到指导性案例的基本案情都比较简短,它的基本导向是事实同类而非法律同类,我觉得你好像给出了一个它为什么如此简短的一个原因,我想请朗亮再阐释一下。
  田朗亮:我个人推测批复或者法律条文性质的抽象解释可能没法满足人民群众的全部需求,而发布文书全文对人民群众而言负担又太重了,或者说制度运行的成本过高。
  冯威*:我有一个问题,即使指导性案例没有发布全文,我们能不能从网上找到它的原始判决书全文?如果现在能查到,就可能出现这种状况:可能一个案例有十个事实点,但作为指导案例只抽取了其中三个很重要的点,那么现在律师查到原文发现其他七个点都不同,就会认为不应该适用指导案例。
  田朗亮:这确实是一个很实务的问题。
  田夫:所以发布的案例是有导向性的,但这个导向性何在?
  雷磊:我觉得被它忽略的事实点应该是没有效力的,不能拿它作为抗辩理由。既然指导案例已经经过了提炼,也就默示被它忽略的事实没有效力。因为时间关系,我们这一个环节的讨论就到这为止,下面进入第二个单元。我想首先还是请我们黄卉老师,因为她这几年一直做了大量的实证性工作,应该说也是与我们第一单元有着一定的联系,那么下面有请黄卉老师。
  黄卉**:谢谢!今天听了第一单元的两个报告,非常感慨。我对自己研究案例指导制度的认识和定位,基本上想介于可能会过于就事论事的实务派和通常倾向高谈阔论而不知司法实践的纯学理派之间。因为人在学理界,理论自然会听得多些,所以很有要主动靠近司法实践的意识,尤其像案例指导制度这样完全指向司法实践的内容,脱离实践就只能隔靴搔痒了。我感慨的是,今天两位法官都是学者型法官,都说没有特别关注,但稍微看一下就很有系统。我已经开了太多关于案例指导的会了,只是最近有些冷下去了,因为多数都是在解释和辩论误会,或者说些怎么都不会错的话。但今天从两位法官那里我收获很多。今天法官谈到的问题可能学者也会涉及,但绝不会像我们法官说的这么干净利索。
  两位法官已经谈到了案例指导制度的关键问题,比如田法官指导案例事实过于概要,李法官点出了指导案例是解决司法统一和司法能动的关系的,我非常同意。今天有点不知从何谈起,就讲一些这些年关注和研究的情况和现在的感受吧。
  案例指导制度建设大概有三个阶段,学界研究也可以相应地分为三个阶段:第一个阶段是酝酿阶段。2004年最高院“司改二五纲要”提出了50项改革任务和改革措施,其中在第13项中提出了“建立和完善案例指导制度,重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。
  最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件,规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”可以看到最高院一开始就瞄准“同案同判”。刚才两位法官也都这么认为。我也是如此,很多年没想过案例指导制度还有其他和同案同判并列的功能,别人一争论,有时候直接反驳,有时候心里嘀咕别人弄错了。后来杭州高院有位多年从事案例指导研究的法官也反对,我才有点觉悟,让自己把视角放宽些。但无论如何,指导案例的首要功能应该是同案同判。我一直都是从这个切入点进行研究的,以后也会坚持。尤其今天听到两位法官也这么认为,那么至少这个点不会有错。在第一阶段主要是法理学者在研究,基本上比较抽象,特点可以用“立法思维”来概括。最高院也组织到各国调研,德国制度对最高院负责这项制度的法官还是有影响的,但误解也不少。
  第二个阶段就是最高院2010年公布《关于案例指导工作的规定》的前后几年。我是2008年前后才注意到这项制度,因为之前在北大做博士后期间打了不少关于德国有判例制度的口水仗,所以看到这方面的资料特别兴奋。我集中看了那些法理学者的文章,都是在讨论最高法院挑选案例、制作案例、判决要旨等等。我当时只有一个德国判例制度的知识背景,认定大陆法系有效的判例制度应该在审级系统内运作,只有这样才能解决立法和变相立法的司法解释存在的问题,就是判例制度需要非常灵活,必须在活的审级制度内才能保持这份必须的活力。所以我一开始以赞成者和反对者的态度介入:赞成我国发展指导案例,反对最高院“钦定”指导案例。当时有学者会在立法权框架下讨论最高法制定案例指导制度的权限问题,这不是我的兴趣点,因为如果司法解释可以,那么案例指导制度就可以。至于司法解释违反权力制衡等是老问题了,永远可以吵,永远没有结论。我希望能在阻挠“最高院钦定”这一点上努力,以及倡导大陆法系要建设判例制度(叫什么不重要)。当时真是又热情又固执啊。我几乎见谁就讲,不要认为我们立法进步了可以通过立法解决所有问题,永远不会!这是挂一漏万,就是你立得越好越仔细它可能漏洞越多。那时候我觉得最高院要推动案例指导制度真是太好了,并且认为是高层意识到法律需要个案的解释。当时学界的案例指导制度也是来自外国理论影响,所以学界最多的意见也都是国外回来的意见,和我当初的意见是一样的,我们认为案例指导制度应该在审级当中来解决,也就是刚才李洋法官说的看二审法院,一级一级往上来看。基层法院看你中院是怎么判的,我就跟着你同案同判,我如果不同案同判你就要发回重审或是改判,那我这个绩效考核就一塌糊涂了。如此层层递进。在德国也是这样子的,所以我一开始觉得我们的案例指导制度也应该是这样的。慢慢地意识到这需要一个有效的审级制度,而我们的审级制度并没有那么理想。所以慢慢地不再那么“德国化”了,开始接受最高院挑选指导案例,案例指导制度告诉大家,就是至少这些案例你要做到同案同判。然后逐渐推广直至建设出审级内判例制度。最糟糕的结果我也设想了,即可能案例指导制度发布后不能及时修正,因为在审级制度当中上级法院可以随意调整,在新案件的说理部分当中可以说过去的案件是这么判的,新来的案件和它不一样,或者说时代不同了,所以我现在改个判法。我们的指导案件是从下面挑出来的,一个案件只能代表一类案件的一个面向,就像刚才两位法官都提到,其他类似的案件可能有细微的差别,也许就不应该算作同案。我担心指导案例弄得这么煞有介事,下级法院可能会把案件给硬套上去,加上一些业绩考核的话就更乱了。我在第六次判例沙龙中指导案例没有出台,有可能是魔鬼,但也可能就是天使。我想的是不能及时修正就是最大的魔鬼了。即便这样,我也不以为然,认为是个小问题,因为它不会比司法解释更成问题。
  第三个阶段应该是从我们真正见到指导案例真面目起算。虽然现在只有八个指导案例,但我们不需要再胡乱猜测了。案例这么少是我以及很多学者想不到的。2011年出台《规定》,有知情法官让我猜第一批案例有几个,我说几十个,当知道是四个的时候,我很是意外。说要挑了又挑,编了又编,我就有点不好的感觉了。第一批四个案例也不是说得那么快出台,而是一年后。最高院非常非常谨慎,这都是好事情,如果谨慎得有效果的话。但看到四个指导案例的样子,案件事实修剪得这么短小,我真的是很失望,我不看内容就知道这是不行的。像现在这样的指导案例,虽然还在争论参考的是判决要旨还是整个案件,不管参考哪个,都达不到应该达到的目的。因为首先,判决要旨和司法解释没有什么区别,有学者说和台湾一样,他们也是出版判决要旨。当然不一样的,人家出本书只收集判决要旨,图个方便,但原来的案件你随便找啊。可我们的基本案情简练得没了细节,这就没法用了。
  我可以拿2号案例说明。2号指导案例的判决要旨是,“民事案件二审期间,双方当事人达成和解协议,人民法院准许撤回上诉的,该和解协议未经人民法院依法制作调解书,属于诉讼外达成的协议。一方当事人不履行和解协议,另一方当事人申请执行一审判决的,人民法院应予支持。”这个要旨给人的感觉是,只要一方当事人不执行诉外协议,就执行一审判决。我们本能就会问,任何条件下吗?区不区分不执行的原因,因为协议不执行可以有各种原因。判决要旨没有区分。看案件事实部分,可以知道一审败诉方(甲)提出上诉,上诉期间和解,对方(乙)放弃利息,上诉法院允许撤回上诉,但甲不履行。这和判决要旨给出的事实要件已经有区别,就是(1)案件败诉方上诉,(2)庭外协议获优惠,(3)上诉撤回后不履行庭外合议;而判决要旨构成要件部分没有前两个情况,也不区分谁不履行合议。看指导案例说理部分可知法院的意见是:(1)上诉撤诉等于一审判决有效,(2)未经人民法院依法确认制作调解书的庭外和解没有强制执行力,(3)甲未按和解协议履行还款义务,违背了双方约定和诚实信用原则,所以执行一审判决。这里的问题其实很多,比如上诉期间达成的协议的性质是什么,协议没有制作法律调解书的效力,以及和解不执行是否就必然等于违背诚实信用原则,等等。我这里只分析现在这个指导案例是否以及多大程度能承载同案同判的功能。
  在座大多数是法理学者,且手头没有这份指导案例,所以我就简单说个结论吧。应该说,如果一审败诉方在庭外和解书中获得优惠,无故不履行和解条款,对方申请执行一审判决时却要求执行和解,确实没有道理。原案件判决结果和说理没问题的。但上升到指导案例后抽出的判决要旨却在事实部分做了抽象化概括,修剪掉原案件的枝节后就可以容纳下很多案件,比如,和解协议不一定仅仅是一审败诉方获得优惠,可能完全是新的协议,比如一审胜诉方不是光放弃利息,还提出了其他条件,败诉方不履行和解条款也有很多可能,履行一部分,后续不履行因为不可抗力原因或另有隐情,总之不属于违反诚实信用,那么是否都应该执行一审判决呢?我直接点说,比如一审判决甲须支付乙20万以及利息,庭外和解中甲放弃利息甚至还将债务减少到15万,但要求乙一周内现金支付。乙为了履行变卖了本来不应该变卖的祖传古董获10万并交付,但此时发生人身或其他意外事件,不能在一周内支付另外5万。这某种程度上够得上判决要旨中的“不履行”,但够不上说理部分的“违反诚实信用原则”,这种情况下执行一审判决是否合理呢?有人说,“不履行”就是“一点也不履行”。那么问题是:判决要旨干吗要这么“节约”呢?案件事实和说理部分又为什么不能提示乙为何反悔的情节呢?2号判决只是作为具体个案的判决才合理,那就让个案情节充分表示不是更好吗?田法官说不修剪可能麻烦,但我要说,如此修剪既危险,也不见得不麻烦。爬数据可耻
  总之,我看了目前的指导案例后觉得它不能胜任同案同判功能,它和司法解释差别不大,还比不上个案的请示批复呢。此外,从现有的指导案件看,指导案例确实也不仅仅为了同案同判,因为至少有两个案件的判决要旨已经规定在司法解释中了,那么这里只是价值宣传了。还有一个刑事案件,大概是3号,有一次研讨会上刑法专家指出完全错误导向,通俗讲就是在告诫法院在减缓刑时要顾及家属吵闹。如果案例指导制度这么下去要完蛋了。
  另外我也理解李洋法官为什么看重广义的指导案例但不看重最高法院的指导性案例,不仅因为指导案例质量不够好,制度设计本身有问题,还在于法官们根本不知道这回事。我暑假在基层法院带队实习,发现那里的法官包括资深法官根本不知道这回事。就像李洋说的,上上下下都没有搞清楚它要起到一个什么作用,要解决什么问题。这样的指导案例能有什么指导力参考力?
  支持者会说刚开始总会有困难,慢慢会好的。应该说我是对这项制度寄予希望的,它联系着我很多的法治理想,什么法学方法论,合宪性解释。但这个样子下去没有希望。有学者说案例指导制度会不了了之,会死掉,我一直觉得有点危言耸听,但如果最高院不改变策略,不加大力度,不调整体例,那我也会说,就让它死好了。因为现在它还没有起什么坏影响,一旦真的活跃起来,解决的问题又比创造的问题多,那就太糟糕了。
  我是有一些改造案例指导制度的想法,就像它没有出炉前我有很多设想,虽然我觉得情况不妙。王泽鉴老师对我说他觉得案例指导制度是一个伟大的壮举。我说现在很糟糕,他说不要着急,大陆有很多法律制度有些问题,需要时间。案例指导制度需要改革,但孩子已经生出来,具有了孩子自己的天性,想扭着来困难会很多。我一直思考的角度是,若想案例制度有效运作,受到尊重和信任,就一定要让它处于流动状态。本身的质量很重要,这有个过程,关键在于它需要有一个有效的纠错机制。案例指导制度可以成为认为“同案”一方的有力的说理依据,它也可以不是,因为“同案”的一个小小的元素改变就可能改变案件性质,就需要我们更多考虑个案正义。比起法律的“硬”效力,指导案例就是一个思维“启发”,它一定要成为流动的而非死板的,不能让各级法院把案例往上靠。和法院包括最高法院接触时,我也有感觉法官们(或者是领导们)希望有一个一二三的准则可以照做而不出错的方法。这种想法在我们的司法环境下本身可以理解,但这么简单化的努力方向是不对的。法律、法治以及追求司法裁判合法且公正,是一个非常复杂的工种,作为操盘手的法官需要是复杂的综合的,死板中有灵活,这是法治稳定性与个案正义之间的较量,两者之间你划不出一条明确的界线,得在实践中用法学方法来磨练。
  改革现有的指导案例制度需要调整我们对指导案例适用者即法官的判断。需要法官有专业性,我们的法官也已经越来越专业,包括基层法官,而非像学界所认为的基层法院法官不具有专业水平,不会合宪性解释,这也不会那也不会。我们对基层法院存在极大的误解。我们需要去相信法官的专业化和正义之心,而不是出台新制度将他们往愚蠢的方向推。不是我看不到法官的问题,而是我们现在的一系列提高法官素质的方式不会起到好效果。总是把法官当作贼和小孩子的方法,会把法官引导成高尚的法官?改革具体的方法,最简单的就是不要如此简写指导性案例,需要更多细节,至少针对指导要点的细节都要公布出来。这不会比简写成现在这样更复杂。有用的长一点的文本对法官没有问题,刚才李法官说了,法官碰到新案子就想抓根稻草,指导案例就是,只要你是稻草,法官们抓得住!
  另外,我认为最高法院应该改变案例层层上报的模式,考虑提审。现在一年才四个案件,提审好了。按照道理最高法院裁判的所有案例都是指导性案例。现在不行,那就重点审几个案件,好好地写判决书,做到无懈可击,高院资源比起基层法院来说应该是更充分的。前面提到的指导案例是否能够再审以及是否损害当事人再审权利的问题就不存在了。如果有新的证据需要再审,那最高院再审公布好了,读者就知道原来的被改变了。我不是太明白为什么不考虑提审,也许还有框架性问题没有理顺,虽然我看不到。这个模式可以在各省高院效仿。80%的案件都在基层法院一审、中院二审终结了,没有高院的事。当然省高院可以利用正常再审程序而不需要提审。总之,最高院、省高院在广义的指导案例系统下自己审认为重要的案件,你不需要对每个案件都发言,案件千变万化,不可能每一个案件都涉及到并跟踪到,只能像美国的最高法院一样,挑拣一番。美国最高院提审的是宪法问题或者重要的法律适用问题,我国可能那些涉及社会稳定的案件会多些。这些案件仅就“同案”才有参考力,而“同案”的判断空间就大了去了。这是质量和“流动性”的保障。
  雷磊:谢谢黄老师!黄老师从一个非常实务的角度给我们讲解了案例指导制度,从酝酿到公布前后的一系列讨论再到公布这三个阶段各自所做的努力,以及存在的问题,还有最后关于我们这个案例制度改革方向的构想。其实在刚才第一个单元,我们两位法官已经提到了,案例指导制度不是一个独立的制度,它可能更需要放到我们整个的审判制度框架下对待,把它安置在一个比较合适的位置可能才能发挥它的作用。那我想现在是不是请陈巍老师从诉讼法的角度来给我们谈一谈案例指导制度。
  陈巍*:谢谢大家!因为大家都是年轻老师,所以我说话也不客气不顾忌。我觉得我们年轻教师这几年有点陷入人格否定和自我分裂。我是大学老师,主要做研究工作,但是我始终在自我否定,因为我很担心我的研究没有意义没有价值。虽然这个讨论的主题我没有研究,但是听说有法官参与,所以我就很感兴趣,

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