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【期刊名称】 《法理——法哲学、法学方法论与人工智能》
古希腊的双生花
【副标题】 衡平与修辞学【作者】 杨贝
【作者单位】 对外经济贸易大学法学院{副教授}【分类】 法理学
【期刊年份】 2018年【期号】 1(总第001卷)
【页码】 83
【全文】法宝引证码CLI.A.1257540    
一、衡平与修辞学的历史渊源
  悉心阅读过亚里士多德著作的读者会发现,亚氏的衡平思想并没有出现在专注于政治法律研究的《政治学》一书中,而是集中在《尼各马可伦理学》第五卷和《修辞学》第一卷,其中又以《修辞学》中的论述居多。这样的安排多少有些出乎意料:既然是对法律的矫正,自然应当放在有关法律的论述中。在《伦理学》中进行论述尚可理解,但放入《修辞学》就有些匪夷所思了。从亚氏的论述中,我们不难看出,这样的安排绝非率性或偶然,它暗示了古希腊的修辞学与衡平之间存在某种不为今人所熟知的渊源。依据对现有资料的考察,衡平与修辞学的历史渊源主要在于二者均由智者学派创造,都主要用于司法实践,而且衡平还是修辞学的课程之一。
  (一)智者学派的创造
  依据现有关于衡平与修辞学起源的主流学说,二者均系智者学派的创造。修辞学是由智者学派创造,用于帮助人们发表法庭演讲的学问,而衡平则是智者们为了赢得法庭辩论而人为创造的概念。
  有关修辞学的起源问题,学者们一般采用的是修辞史学家乔治·A.肯尼迪(George A. Kennedg)经过系列考证后得出的说法,即,修辞学产生于公元前5世纪下半叶的叙拉古。那里发生的政治变革推翻了僭主制,确立了雅典式的民主制度,于是许多曾在僭主统治时期被征用财产的所有权人这时要求返还财产,由此导致了大量的财产诉讼。出于应诉之需,柯拉斯(Corax)与梯希亚斯(Tisias)师徒创制了以法庭演说技巧为主体的修辞学。[1]尽管这一起源说受到了一些学者的质疑,[2]但人们目前都不能否认,修辞学由古希腊的智者创立,是古希腊社会政治、法律制度以及特定哲学思想的产物。
  相形之下,有关衡平的起源的文献屈指可数。目前的资料虽然不足以证明衡平(Epieikeia)由智者首创,但智者的确是目前所知的最早提出衡平的人。在一篇题为“Epitaphios”的纪念在伯罗奔尼撒战争中阵亡的雅典人的演说中,智者学派的另一代表人物高尔吉亚(Gorgias)认为,在雅典人的判决中,甚至在他们所有的行为中,当法律提出肆意、冷酷、专横的要求时,他们总会为温和(sanftmütig)、谨慎的衡平留出空间。在高尔吉亚看来,法律过于僵硬、顽固,需要通过衡平来加以矫正。正是在这里,人们首次看到了衡平与法律相对应。因此,正如德国法学家沃尔夫(Erik Wolf)所强调的,“智者们比亚里士多德更早提出这一思想:法律的分配的、规范的正义容许由调节的正义加以补充,否则的话,在一次性的、特殊的、不可预见的情形中就不会有正义。” [3]
  仅从高尔吉亚的著作里首次出现了“衡平”一词,以及其意涵与后来的衡平思想相近,并不足以说明高尔吉亚就是衡平理论的创造者,毕竟不论是高氏还是其他的智者都没有系统地阐释衡平思想。但通过与亚里士多德的衡平思想[4]进行对比,我们至少可以确认,高尔吉亚的学说可以视为后来的衡平思想的发端。
  (二)古希腊的司法实践
  如果说衡平与修辞学都有可能出自智者学派之手表明了二者可能是一母同胞,那么衡平与修辞学都主要运用于古希腊的司法实践将表明二者生长在同一屋檐下,具有相同的生长环境。
  曾有学者在论证衡平由智者学派创制时提出,衡平不过是智者们为了赢得诉讼、规避法律,在运用修辞术时提出的一个故弄玄虚的概念。[5]不论这一指责成立与否,不能否认的是,衡平与修辞学都由智者运用于诉讼。之所以如此,主要是由于古希腊的司法呈现出了高度的民主性与能动性。在长达千年的古希腊历史中,伴随着政治制度的更迭,司法制度也随之不断改变,但是古希腊独有的司法特质仍然在不同程度上得到了坚持。[6]一方面是民众对于司法的参与程度远远高于其他国家,另一方面则是司法过程中运用法律的灵活性。
  希腊民众参与司法的广泛性主要表现在参与裁判的人数上。早在古希腊的原始君主制时期,由民众广泛参与的司法制度就出现了雏形。在这一时期,全体成年男子的集会是在城邦的集会地—阿哥拉(agora)举行。正是在这一场合,人们就各种事件作出决定,其中就包括市民之间的纠纷,用今天的术语形容,包括刑事和民事纠纷。自德拉古开始立法后,希腊社会出现了许多倾向于民主制的革新,其中之一就是民众有权将行政官员的决定上诉到公民法庭(popular courts)。这一革新奠定了雅典法制的独特性,即成百上千的公民坐在审判法庭中就法律与事实作出判断。“遇有特殊的、政治意义特别重大的案件须召集由6001人组成的‘大审判团’即民众大法庭进行审判,一般刑事案件只召集由1501人、1001人或501人分别组成的审判团来审理。民事案件由201人组成的审判团处理。” [7]值得注意的是,公民法庭的成员是从普通公民中抽签产生,他们并不具备异于常人的专业知识或思维。这使得法官们在裁判案件时并没有体现出绝对的“法律至上”观念。与之相反,古希腊人更多地是以法律为背景知识来进行法律判断。
  在希腊人的社会生活实践中,诉讼和其他市民集会并无太大区别,因此,法庭辩论更倾向于过分强调演讲中的非法律成分并忽视法律成分。[8]在法庭辩论过程中,法官们更多关注论辩双方谁能更好地表达自己的权利,谁的表述更为雄辩有力。有时候,只要演讲者的演讲足够精彩,即便其离题万里,也有可能赢得诉讼。也正是这样的制度之下,法律从来都不是至高的惟一的裁判依据。由于陪审团们掌握着判决的最终决定权,他们可以宣布废止某一或全部立法,其中包括由立法委员会正式制定的法律。这一情形被学者们描述为“司法至上主义”。[9]
  从上述对于古希腊司法制度及实践的描述中不难看出,在古希腊的司法审判过程中,民众的意见起着主导作用。谁能说服大部分人,谁就能赢得诉讼。正是在这一意义上,庞德认为,古希腊人的法律思想是“哲学家或雄辩者的思想,而不是法学家的思想。” [10]要赢得陪审员们的认同,完美的表达固然重要,但更重要的是要符合陪审员们的判断标准。而能为大部分社会成员所接受的行为规范正是我们所说的合理的行为规范,能为大部分社会成员所接受的法律决定就是合理的法律决定。由于衡平与合理在古希腊语中本就是一词,不难推出,在这一体制下作出的决定常常是衡平的决定。由此,“衡平是希腊司法的核心概念,也是希腊对法律问题的特色贡献。在希腊,法官并不严格按照法律,而更多地依据衡平裁判,依据更高的正义而违背法律是被允许的。” [11]而要想说服法官们接受自己的意见,又离不开修辞学的帮助。正是在这里,修辞学与衡平找到了共同点。我我我什么都没做
  (三)修辞学教学
  既然修辞学是由智者创制并教授,衡平又有可能只是智者学派创制的用以赢得诉讼的概念,那么将衡平列入修辞学传统训练主题也就不足为奇了。根据西塞罗的记述,衡平是古希腊修辞学学校的必修课程之一,即,学习修辞学的人必须学习衡平。[12]
  作为现实生活中成功的演说者,智者积极地帮助人们参加诉讼,并以教授修辞学为职业,他们的活动贯穿了司法与教育两个领域,因此衡平在司法及修辞学教学中的出现也被认为与智者有关。甚至有部分学者认为,衡平是修辞学的产物。他们认为,衡平只是作为说服艺术的修辞学的产物,它最终是为言说者服务的。[13]但是从古希腊的司法实践来考察,这一说法似乎又难以成立。人们首先是为了寻求衡平的裁决才会选择特定的裁判形式。而修辞学正是在人们认可这一裁判形式,即认为通过这一裁判形式能够得到衡平的解决方案的前提下,才得以产生和发展起来的。在古希腊时代,目的与手段是紧密相连的。正是在这一意义上,修辞学所追求的与
  其说是说服本身,毋宁是通过说服来使一个合理的决定被接受。如果修辞学与衡平之间必定存在因果关系的话,那么更有可能的是衡平为因,修辞学为果。不论这场因果关系之争的结论如何,目前我们可以说:修辞学与衡平是由智者学派孕育、生长于古希腊司法实践中的双生花。
  二、衡平与修辞学的思想渊源
  如果说衡平与修辞学曾经由同一位母亲抚养,生活在同一屋檐下并互有往来只是一种偶然或巧合,并不能必然说明衡平与修辞学的亲缘关系;那么在DNA决定一切的时代,基因比对将能进一步证明衡平与修辞学的相关性。衡平与修辞学至少在三个方面体现出了思想上的共性。
  (一)合理性
  通过对古典著作的考察,我们可以发现,希腊语中的衡平“epieikeia”指涉三重意思:衡平、合理与公正。[14]这种一词多义的现象在其他语言中也有所反映,不论是拉丁语中的“aequitas”、英语里的“equity”还是德语里的“Billigkeit”都在含有“衡平”之义的同时还有合理与公正的意思。语用学的研究表明,epieikeia的核心意思是“合理的”,它既要求作决定的人能够客观公正,也要求其作出的决定能够符合人们所普遍接受的观点和行为方式。在法律领域,这种对人的思维方式及决定的实质内容提出的要求即为衡平。因此可以说,衡平的核心内涵就是合理性。
  与此同时,合理性也是修辞学的价值基础。如亚里士多德所言,修辞学的目的也是培养或提高人们“在每一事例上发现可靠的说服方式的能力”。[15]修辞学在研究说服过程中的重大发现就是听众,而听众正是将合理性引入修辞学的引水渠。古典修辞学家们不断强调关注听众心理的重要性。就法庭论辩而言,他们一直强调要了解法官的正义感、自身利益、阶层或情绪,敏锐观察法官的心情或需求的变化并做出调整。这样的导向表面看起来近似于对听众的曲意逢迎或欺瞒阿谀,实际情形则不然。以听众为指向并不是要做奉承的表面文章,而是要以听众普遍认同的规范作为论证的基础,而为听众所普遍认同的主张正是合理的主张。可见,如果说衡平侧重的是结果的合理性,那么修辞学则致力于通过运用一定的方法来达到合理的结果。
  (二)自然法
  自然法的思想源远流长。在制定法不尽完善的古希腊,自然法的思想占据着重要的地位。当时的哲学家几乎都是自然法的拥趸,智者学派也不例外。智者学派的自然法思想也渗入了衡平理念与修辞学理论中。
  在智者们看来,法律的观点反映出每一个文化都想在所有人中建立道德秩序的普遍愿望,但不存在任何适合于所有人类行为的统一的、所有人在任何地方都可以发现的自然法律。为了一个和平的有秩序的社会,人们应该尊重和支持自己的传统精心发展出的习俗、法律和道德规则。[16]关于自然与法律之间究竟是何关系,智者内部则存在着两派对立的观点。在高尔吉亚和卡利克勒斯(Kallikles)看来,弱肉强食是自然界的至高法则。人天生就是不平等的,能干的、有权的得到的自然就应比其他人多。因此,法律对于人的不平等保护是与自然法则相吻合的。而希庇亚斯(Hippias)和安提丰(Antiphon)的观点则与之相反,在他们看来,世间万物都是平等的。安提丰还以野蛮人为例说明自然界中的人也是平等的。[17]据此,(提供不平等保护的)法律是人的暴君,使人在许多行事上都违反自然。[18]
  尽管这两派的观点截然相反,但他们其实都预设了一个共同的前提,即,自然即为正义,[19]法律应与自然相一致。他们的分歧只是源于他们对“自然”有着不同的理解。需要注意的是,在上述零散的论述中已经出现了“衡平”的基本观念:其一,法作为特定的历史环境的产物,它不是普遍划一的,而应以当地的习俗、传统为基础,与具体的社会相适应。其二,实证法律是有缺陷的。不论是认为法律与自然相一致的一方,还是认为法律与自然相悖的一方,都承认实证法律没有给人以平等保护,法律是有倾向性的,是弱肉强食的产物。其三,依据这些有缺陷的法律作出的决定几乎都是非正义的。换言之,衡平之所以能够确立,正是因为从自然法的角度看,制定法以及以之为依据的法律正义存在局限性。承认自然法的存在是倡导衡平的逻辑前提。衡平正义是对法律正义的补充与矫正,实质正是对自然法的遵循。亚里士多德认为衡平主要是要求法官们按“最善的见识

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