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【期刊名称】 《法理——法哲学、法学方法论与人工智能》
国家法与法哲学之间的方法论
【副标题】 有时作为一种对理论与实践之割裂的掩饰【作者】 马丁·霍何胡特(著)赵静(译)
【作者单位】 德国弗莱堡大学公法学{教授}德国法兰克福大学{刑法学与法哲学博士生}
【分类】 法哲学【期刊年份】 2018年
【期号】 1(总第001卷)【页码】 27
【全文】法宝引证码CLI.A.1257541    
1.引言
  本次会议提出了这样一个议题:“在理论与实践之割裂的背后是否有可能存在着制定法、尤其是理论在实效化过程中(Wirksamwerden)的根本性边界;该边界到目前为止仍然没有得到应有的分析,更谈不上在方法上对其进行规范性的考量。” [1]我将运用心灵上的确信以及数据方面的事实来回答这个问题。在我看来,这一问题之所以会被忘却,是因为很多在“法律方法论”上所作的努力(?rechtsmetho dologische “Bemühungen)—尤其是在语言分析方面—裨益实为有限。
  制定法之所以“生效”(?wirken “),是因为人们服从它—无论是作为日常生活中的平民大众(Laien im Alltag)还是作为一名法官。其中,法官对制定法的服从表现为他将制定法视为在具体案件中可适用的对象并将其用官方语言表达出来。制定法之所以生效,是由于主体视其为自身意志的准则。制定法并非在事实层面上“具有约束力”(?bindem “);其约束力来自于它在向主体提出要求个体以及个体的总和之所以会去满足此要求,完全是因为其主观上意愿如此;抑或相反,那么他便不会去满足法律所提出的要求。于是可以从中得出如下这一古老的总命题:只有在一个足够棘手的狭隘范围之内,方法论才得以彰显其意义。制定法作为一种文字性、体系性以及历史性的解释方法,表明了那种有约束力的呼吁,向(在终极意义上不可约束的,Letztlich unbindbare)主体所发出的服从性号召,该号召所表达的即法律秩序(Rechtsordnung)。
  只有在浅表的、尚未经过探究的思想中,以上所述的对方法论之作用进行削减的建议才似乎是幼稚的。这种“幼稚性”是一种逻辑上的推论,因为在这里,“方法”必须接受并符合现行有效的国家法律,在真正意义上的三权分立的法治国[2]中,那些决定并限制法官权限的成文法间接确认了该逻辑之地。逻辑论的取向。比如,《德国基本法》第97条第1款的后半句[3]以及第20条[4]的多个规定(其他相关法律规定请见注释[5])。方法论同样不适用于那些对于法官和其他司法机关非必须做或者有权做的事情,因为它对于他们来说只不过是一个工具而已。(因此我也在此表达一些看似过时的关于政治与法的区别的看法)到目前为止,存在一种根据案件类型(Fallgruppen)所作的非惯常性区分,这种区分很可能能够解决某些困境,即某个不堪重负的立法者或者某些令人悲痛的个别情境将法官引入当下困境。进来,从而让他去解决这些疑难。然而这种帮助行为是令人难堪的,就像它自身应该表现出来的那样。
  出发点是区分普通案件与疑难案件(Normal-und Grenzfall)。权力分立的先验预设强制法律适用者在疑难案件中去进行法哲学意义上的努力。疑难案件指的就是那种在更进一步需要做决定的情况下,对于法律适用者来说法律失灵了的案件。尽管方法论有助于我们辨识这种疑难案件,然而此时的法律却退居到了一种次要地位:即任何情况下,法官都可以在实证宪法与部门法的框架内借助方法论行使他的这种职权。方法论仅仅向法官指出了哪些案件是疑难案件而已,至于法官是如何做出判决的,就与它无关了。然而,事实情况却与此相反,法官尝试着在更大程度上去运用方法论—在那些他们不得不违反实证立法的场合下,方法论被滥用了:此时的方法论成了一种专门用来宣称合法性的工具。在此界限的背后,也就是面对合法性问题时,其实只有普遍性工具—即普遍逻辑与其他的哲学—才是有用的。如果在这种情况下仍然去适用“方法论”,那实际上就是一种对法官的欺骗;甚至可以说,(在原则上)客观的、确定的实证法意志的静态领域将法官从其自身的基本价值判断,以及进而导致的主体的根本负担中解脱了出来。在这种情况下,疑难案件恰好又例外地、不可避免地迈进了自然法的领域。在那里对合法性问题充斥着各种各样的答案之间的竞合,而且在那里也不再是由民主制下的主权者来首先作出决定。此时—还好只是少数情况下—也就是在主权转移的情况下,对方法论的研究不动声色地从自身真正的使命中走开了。于是那种在普通案件中有约束力的,也就是说个别合法的而且个别法定的制定法实证主义堕落成了一种策略实证主义(Betriebspositivismus)。
  2.普通案件的现实性(Wirklichkeit)
  对“普通案件”的定义是:普通案件是指那些案件,即从法律(!)的角度,也就是从法律适用者以及法律服从者的角度来看,存在一种仅仅根据简单的语词含义便能够明白易懂的制定法命令(Gesetzesbefehl)。如此便产生了以下的异议:“究竟有没有这样的案件呢?”—答案是:有。被误用了的方法论—尤其是加上它从语言批判(Sprachkritik)中得出的错误结论—阻碍了这种规范性视线:即在任何情况下,合理的日常生活都能够毫无障碍地正常进行。如此,法官—更别提哲学家、社会学家或者大学的法律人(Universit?tsjurist)—将根本不会被委任来处理什么案件。法律上的普通案件是指那些日复一日的、数以万计的、并未受到抨击的社会救济管理机关的、税收的以及征兵的决定;还有那些即使存在给付不足、懊悔抑或其他的各种不中意等情况,但仍然被履行了的租赁、承揽和商业合同,因为它们显然是有效的。
  然而人们不禁要问:上述情形是否跟被证实了的、确实存在于所有语言表达中的模糊性相协调一致?—二者是有区别的。从某种程度上来说,找出语言上严格的语词边界(Wortlautgrenze)是一种幻觉,正像那种想要在日和夜之间进行严格划分的想法一样。然而这与语词约束(Wortlautbindung)的观念并不矛盾。前者只是表明了单纯只有语词往往是不够的—因为无论如何,法律适用者都与那些语言上不存在困难的普通案件相关联,即需要涵摄的案件事实已经内含于语言的概念内核之中。例如,居住在国内,并且已经成为国家公民的23岁健康男性有服兵役的义务。相对于大部分的法律概念来说,无须再进行吹毛求疵的解释[6]的案件的情况数不胜数,即立法者的意图(那种精微的和深奥的内涵除外)能够直接从个别法条中弄明白。此外是第二种普通案件类别:在这里尽管单凭法条的语词含义仍然无法解决所有的疑问,但是通过对相关法律领域的总则部分以及其他的体系性证据进行相应的考量与解释,也就是进行语法—逻辑解释。这种案件类别是大多数情况,它们构成了法律的日常(Rechtsalltag)。
  对这种统计学上的陈词滥调的认识不清让法官普遍地感到问心有愧,因为他们在理论层面上无法证立他们行为的可靠性。其实,假如不存在另外一面(Kehrseite)的话,那么这种问心有愧也就不会被看作是令人不悦的,而且也不需要操心是否有坚实的理论来支撑了。但事实上另外一面真实存在着,它指的正是这种现象:某种程度上,法官对个别案件的问心有愧消失在了这种普遍性的问心有愧中。如果一个法官长期以来早已经习惯于自身职业的无差别的“可疑性”——比方说借助于某种错误预设,那么,即使他在事实上确实超越了自己的职权——比方说出于不被认可的政治意图,那批评也再无法触及该法官,这在终极意义上绝非取决于语词。

菊花碎了一地


  2.1通过独立化的形式大厦(“常人”,das ?Man?),被扬弃存在(Aufgehobensein)作为人类学常态
  对普通案件的回顾将我们引向了哲学。这跟主办者莫洛克(Morlok)是否把方法论的“失败”一词附加上存在主义的次要意图(mit existenzialistischen Nebeng edanken),进而放入此次大会的标题中来并没有任何关系。无论如何,对左翼黑格尔学派—尤其是由施蒂纳(Stirner)开创的晚期被称为存在主义思想—的客观性及异化理论批判所带来的收益在我们看来是切题的。
  首先让我们来看一下人格这个概念,只不过是将目光投向法律适用者。存在主义从两个方面来描述人类的存在状态。一方面是人们的日常生活:他们昏昏沉沉地沉浸在模型宝藏里(把它说成是“商谈”有点太狭隘了),在那里,他们根本就不是生存,而是纯粹地在发挥作用,是“被生存”(gelebt);另外一方面,存在主义将目光指向了“边界情境”,在这里他们回归到了自己,故是“绽放地生存”(ek-sistiert)。在此视角之下,这种边界情境常常是无法达至的,正如其特别在(显而易见的—然而又不是运用强制的方式)死亡之时才能被经验到一样。
  这种描述是切实的:即一方面个体消泯在了语言、习俗、礼仪、工作环境、法律世界的模式大厦(Schema-Geb?ude)中;另外一方面,他又可以从此结构所导致的无法预见的存在中脱身,并进入到边界情境之中。与此相反,我们本不应当接纳那种笼统的贬低的消极色调(Beigeschmack),它在存在主义者们[除了维尔纳·迈霍菲尔(Werner Mainhofer)]的描述下跟那种出卖给了客观模式的行为在很大程度上是别无二致的。其原因在于,这种“模型宝藏”—这种被海德格尔称为“常人(Man)”的客体化了的精神的整体结构[7]不仅仅将我们异化了。他并没有人格特性,反而将生活与工作的日常形态中浩瀚无边的大量抉择权从我们手中夺走。由此产生的并不仅仅是自由与真实性的缩减,随之而来的还有混乱无章和不知所措。
  2.2法律人眼中的“常人”以及在普通案件中的“几何学方法”
  我们法律人一开始就知道这种个体性的消泯并不必然是一个缺点。法典与法教义学发挥着减压与正当性功能。法官穿着他的长袍,这也就意味着他的意志要给这个客观结构让路,于是他自己就不得不去贯彻这个观念,以至于完全失去了自己的意志。由孟德斯鸠所提出的法官不过是“法律的喉舌”(“bouche de la loi”)这个“幼稚的”要求恰好也可以归入这里所说的情形。此外,昨天在大会上被罗夫·格略施纳(Rolf Groeschner)明确反驳了的一种调整性乌托邦(regulative Utopie)—去进行更多的几何学式的思考,即不去作出决定性的价值评价,而是仅仅做纯粹的推导运算—其实也得被定位为是一项“幼稚的”要求。这项要求所引用的宪法条文是:“法官应当……服从法律”—其实它并不单单是为法官减压,它首先保障和解放的是法律服从者。
  2.3拟制(Fiktion)与假设(Hypothese)
  让我们现在来看看,这些要求的幼稚的消极色调到底存在于何处?—不可以将拟制与假设二者相混同。针对普通案件来说,即使是作为某种完全确定的拟制类别,这项要求也必须被维持。就像在数学中,一种拟制—在这里指的也就是严格意义上的语词约束—在法中的危害是如此之小,这便是所谓拟制[8]。更确切地说,这两种实践—既包括数学意义上的,也包括法学意义上的—如果缺了拟制将完全无法实现。
  反对拟制的理由并非因为它是幻想的抑或是背离经验的,充其量只能说它是不合目的的。法官不能按照自己的意志去适用法律,而是只能将那传达了人民意志的议会立法以及合宪性立法具体化,然而这种拟制不仅仅是一种合目的性的拟制,同时无论如何也是必要的。因为假如没有拟制,作为官司败诉者一方的“常人”将无法提出诉求,以至于必须忍受他的现存财产损失或者长年累月的、甚至是终生的监禁;假如没有拟制,我们(并非出于粗鲁的或者挖苦的意图)便无法对此有所期待,即为何他会将某些行为理解或者接纳为是法律上适宜的。
  我们很容易举出更多的例子:应然秩序(Sollens-Ordnung)的统一性也属于一种必要的拟制。在它看来,法律同样是前后一致的,并属于这个体系的一个逻辑组成部分。跟上面所述的那种拟制类别一样,在这里尽管找不到法律秩序的统一性,然而我们却从逻辑上确立了它(即我们将它拟制了出来)。另外,从这种观念出发,通过针对成见进行的辩论所产生出来的著名区分也是一个例子—即区分被偏见所束缚的私人与追随理念(oler Idee nach)的公正不阿的官员。如果不是过分地涉及私人的话,他便能够借助于批判的意识以及附属的规制性拟制(regulative F

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