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【期刊名称】 《法理——法哲学、法学方法论与人工智能》
法学的问题立场与修辞学转向
【副标题】 《走近论题学法学》读后【作者】 宋旭光
【作者单位】 深圳大学法学院{助理教授}【分类】 法理学
【期刊年份】 2018年【期号】 1(总第001卷)
【页码】 202
【全文】法宝引证码CLI.A.1257548    
  随着西方人文学科的修辞转向,[1]修辞学理论的研究受到了越来越多法学家的关注。[2]舒国滢教授最近发表的《走近论题学法学》(下文简称舒文),即从西方法学知识论的范式变迁开始,立基于对法学问题立场的重新认识,带我们走近有着古老传统、后渐没落,又经由菲韦格教授得以复兴的论题学法学。[3]本文将选取舒文中的关键观点,以命题推进的方式,沿着舒文的论证线路,进一步梳理并补充相关内容,以此说明舒文将法学的实践本性之复归与论题学方法相结合,正确地指出了法学领域内的修辞学转向,而这一修辞学进路的研究意义重大,值得期待。
  一、西方法律传统的范式转型
  美国法学家哈罗德·伯尔曼(Harold J. Berman, 1918—2007)在《法律与革命》一书中,曾对西方法律传统进行了简要的归纳。[4]立基于西方古典法律传统的研究,舒教授认为,伯尔曼虽然对1050年—1150年以后的西方法学传统给予了令人信服的概括,但并未细致地揭示11世纪之前西方古代法学在知识论和方法论上的特征。在舒教授看来,西方法学经历了一个漫长的知识论上的变迁,其突出之处在于:“法学的修辞学知识—技术范式逐渐被形式逻辑(几何学)的知识—范式所遮蔽,甚至被取代。” [5]我们暂且叫作范式转型命题。对于这次发生在1050年—1150年以后的转型,舒教授总体上持一个反思的立场,对此,他提出了三个重要的观点:第一,法律的公理体系之梦难以实现;第二,被科学化遮蔽的“法学范式”值得反思;第三,法学的内在立场与外在立场需要区分。[6]这三个重要的观点实际上是从不同的角度来回答同一个问题,那就是:“形式逻辑(几何学)的知识—范式是否适合法学的研究”?
  针对于此,本文将提出三个问题对于“范式转型命题”及其附属观点进行讨论:第一,西方法学的范式转型真的存在吗?第二,到底应该如何看待被科学化遮蔽的“法学范式”或者“法律公理体系之梦”?第三,法学的内在立场与外在立场的区分关键吗?其中,第三个问题留待下节讨论。
  (一)西方法学的范式转型真的存在吗?
  在舒教授看来,自近代大学制度建立以来,西方法学有着不断走向“一般化”“理性化”“体系化”和“科学化”的趋势。[7]到了17世纪前后,法学几乎完全抛弃古老的知识传统,“变成一种愈来愈科学化或者数学化的理论知识体系,梦想成为一种抽象的、非情境的、不及物的法律概念及其演算系统”。[8]这就是“法律的公理体系之梦”。从某种意义上讲,法律公理体系之梦是科学送给法律的礼物。
  莱布尼茨(Gottfried Wilhelm Leibniz, 1646—1716)是较早努力将法律塑造为现代科学之产物的哲学家,他毕生的精力都在从事法律的法典化。在他看来,一个法律体系完全可以由一个简单要素(单子)推导出来。他设计的法典由四个部分组成:《自然法要义》(Elementa Iuris Naturalis)、《市民法要义》(Elementa Iuris Civilis hodieni )、《法律的核心》(Nucleum legum)和《法律大全》(Corpus Iuris),这四个部分是一步一步推导出来的关系。莱布尼兹认为,他的方法可以确定地解决包括那些最疑难和棘手的案件在内的所有法律案件。[9]
  如果莱布尼茨的法典理想还属于自然科学家或者哲学家的美梦。那么自萨维尼(Friedrich Carl von Savigny, 1779—1861)之始直至德国概念法学则是彻彻底底的法律人的法律公理体系之梦。萨维尼的历史法学要求将“历史的方法”与“体系的方法”相结合。其门徒普赫塔(Georg Friedrich Puchta, 1798—1846)着重以一种概念金字塔的方式依形式逻辑的原则来思考。[10]其后的概念法学,更是将这种逻辑崇拜、体系思维、理性精神应用到理论建构和法典编纂之中,其所具有的三个特征:无漏洞之教条(Lückenlosigkeit)、建构主义(Konstruktivismus)、颠倒方法(Inversionsmethode),无一不是以自然科学为榜样。[11]目的法学的代表人物鲁道夫·冯·耶林(Rudolf von Jhering, 1818—1892),将这种概念法学讥讽为“琢磨着把法学上升为一门法律数学的逻辑崇拜” [12]“法学的概念天国”。[13]
  经过耶林之后的利益法学与价值法学的批判,“概念法学”已经是臭名昭著,甚至就等于“十恶不赦(Todsunde)的法律思维之代名词”。[14]这里的关键问题是,这种体系化、公理化的完美法学之梦,是不是为现代人所独有?伯尔曼实际上已经给出了答案,他认为在西方法律传统中发生了一次历史的大断裂,法律体系完全是一个1050年—1150年以后才产生的现代概念。在这之前的西欧各民族中,虽然有自身的法律秩序,但是法律并没有作为一种独特的调整体系或者一种独特的思想体系而存在。没有法学院,没有系统专著论述法学的基本概念,没有发达的法律渊源理论,甚至自然法、习惯法与制定法都没有明确的区分。[15]如果再向前追溯,古希腊时代没有专门的法学这一学科。古罗马时代虽然有大量的法学著述出现,但是法学依然与修辞学等科目纠缠在一起,没有完全分离。甚至直到12世纪,有自己独立教授内容的法律科目都没有出现。[16]这样看来,正如舒文所讲,自古希腊、古罗马伊始,直至今日广泛耕耘于人类世界的西方法律文明,至少发生了一次比较严重的范式转向或者历史的大断裂。“范式转型命题”确有依据。
  (二)如何看待被科学化遮蔽的“法学范式”?
  正如上文所指,为了符合现代(自然)科学的方法理念,把法律当做一种公理体系式科学加以研究曾一时成为一种风尚。这种进路曾被德国法学家J. H.冯·基尔希曼(Julius Hermann von Kirchmann, 1802—1884)所猛烈批判,他认为,从现实与理论的角度看,法学作为一门科学都是没有价值的,或者说,法学根本不是科学。[17]这里所涉及到的是我们对人类知识形态,更确切地说是对法学的科学性格(scientific character)的认识。
  1.法学的科学性格
  法学是不是科学?是何种科学?这是争论不休却至今无解的问题。在科学哲学中,界定真正的科学研究有一系列不同的标准。但正是这一系列的标准,让我们在当今知识分类体系中,更不容易为法学找出确切的位置。[18]哎哟不错哦
  按照实证主义的理论,科学和非科学之间的界限是清晰的。科学的标准是“客观可验证性”或者“可证实性”。例如盛行于20世纪的逻辑实证主义的基本信念就是,凡不能藉由逻辑与实证加以检验的知识,都是空想,没有意义,更是不配称为知识。因为无法做逻辑与实证的检测,形而上学与伦理学讨论的主题都被排除出知识的范围。这样一来,更多是研究正当性或正确性等价值判断问题的法学更是难以成为一门科学。况且因为没有任何一个法律规范或者规范体系是全面的、确定的,法学上也达不到“公共的可观察性”与“可验证性”。[19]实证主义的观点代表了一种“自然主义”的倾向,虽然这种倾向曾经风靡一时,但是逻辑实证主义在今天实际上已经衰落了,科学的标准也走向了多元化。
  奥利斯·阿尔尼奥(Aulis Aarnio, 1937—)在刚出版的《法教义学研究论文集》中曾专章讨论这一问题。他引用美国社会学家罗伯特·K.莫顿(Robert K. Merton, 1910—2003)、芬兰法学家拉伊莫·西尔塔拉(Raimo Siltala)、芬兰哲学家、数学家伊尔卡·尼尼洛托(Ilkka Niiniluoto, 1946—)等人对于科学标准的界定,认为法教义学(DSL, The doctrinal study of law)完全可以满足这些标准而成为一门科学。可是,科学的标准与界定对于法学本身的研究又有什么意义呢?阿尔尼奥认识到,试图定义科学是无用的,因为根本不存在指导法学应当如何的科学之一般标准。他认为,根本不应当从问“什么是科学”开始。法学在劳动分工中的地位不是定义问题,它是一种社会实践的形式。因为人们要去问有效法律的内容的有关问题。这就需要一个活动去提供答案,这个活动就是法教义学。[20]阿尔尼奥的总结是至关重要的,这说明了法学作为劳动分工的一项实践活动,意义不在于是否是一门科学或者科学标准是什么这样的理论问题,而在于如何满足人类生活与分工合作的需要,如何解决社会实践中的法律问题。
  法学是否是科学,实际上表述了一个伪命题。[21]因为不同的科学定义对应这一问题,可能有不同的答案。根据奥地利学者厄泽尔(Erhard Oeser, 1938—)的考察,在当代法学方法论的讨论中,法律科学可有如下意涵:一,作为人文或文化科学的一门学科;二,作为一门纯粹规范科学;三,作为一门经验常规(nomothetic)科学;四,作为一门社会科学;五,作为一门行动的实践科学(jurisprudence)。[22]视角不同,所认识的法学之性质也有区别。科学定义的多重性以及这种多重性给法学的自身定位带来的难题可见一斑。所以,最关键的还是要从法学自身来考察,从实践出发,才能认清法学的问题立场。
  什么是法学之“学”?从语源学的角度看,德文的法学(Rechtswissenschaft),是两个字的组合Recht加上Wissenschaft。Wissenschaft这个字不能直译为Science,而应该是Discipline,有学问之意。这样,法学不仅仅和Science有一定距离,和Nature Science更是有天壤之别。法学的研究对象不是物质,不是自然现象,而是幽微的人心,主观的意义。它更接近于“人文科学”,或者德国人所说的文化科学(Kulturwissenschaft),精神科学(Geisteswissenschaft)。[23]文化是按照人的目的生产出来的,文化科学有其内在的目的,精神是幽微的人心,精神科学更多是有关“记忆、想象、机敏、缪斯的敏感和世界经验的东西”,而自然科学的方法并没有包容对自然手段和人的统治所为之服务的最终目标,自然科学的理性精神更是排斥“艺术家的直觉本能”。[24]舒教授正是从这样内在的视角去认识“法学之学”,他并不反对用自然科学的方法去研究作为文化现象的法学,他所质疑的是这种研究是否还能被称为“法学研究”。[25]在他看来,只有内在观点之法学才是正统的法学。
  2.法学研究的目的与进路
  法学研究的目的为何?是否像科学一样将目标锁定为真理?这个问题似乎也和法学与科学的关系一样,基本上是一个各说各话的问题。
  就如法学大致属于一种宽泛意义上的精神科学,而不是严格意义上的自然科学。法学也不应该与严格意义上的真理扯上关系,这种严格意义上的真理来自于真理符合论:真理“符合事态”,即命题与事态的一致性。符合论预设了人类自身之外的客观事实的存在,应用到伦理学领域,那就是作为事实的客观价值的存在。这种将自然科学的真理观念应用于伦理学领域是科学主义产生的另一个“怪胎”。澳大利亚伦理学家约翰·L.麦凯(John L. Mackie, 1917—1981)曾从怪异性方面来论证这种道德实在论的荒谬。他认为,从形而上学的角度来看,如果存在着客观的价值,那么就必定有一种相当古怪的实体、性质或者关系,与宇宙中的任何别的东西都格外不同,而世界上并没有发现任何这样的东西。从认识论的观点来看,为了认识到“客观”的道德介质,我们就得具有某种特殊的道德直觉能力(某种直观能力),这种能力全然不同于我们认识其他事物的方式。然而我们似乎也不具有这样的能力。[26]从麦凯的观点看,这样的道德真理观实际上是因为心灵的一种“投射作用”,我们才错误地认为道德价值具有客观性,存在所谓的道德事实。
  到底如何认识法学中的真理?伽达默尔(Hans-Georg Gadamer, 1900—2002)指出了一条道路,那就是讲话。“在精神科学中并不存在区分正确与错误的手段,它所使用的只是logoi,讲话。而正是借助于这种手段才能达到人所能达到的最高真理。” [27]logoi(λ?γο?)来自于希腊语,智者学派曾以此表示“话语,商谈”之意,而亚里士多德则借用来表示“理由充分的商谈”或者修辞学领域的“论述”。[28]这就意味着处理价值问题所依靠的方法就是商谈、论证或者修辞。所达至的真理则是主体间的共识。
  舒文捍卫的正是这样一种共识理论。[29]这种理论对于法学来讲尤其具有说服力:其一,避免了本体论的困难,也就是避免了关于道德事实是否存在这样的本体论难题;其二,它允许考虑规范和评估的真理价值。这样一来,法学的真理要求,不再去说明那个在认识论上有疑问的观念:只存在一个预设的唯一正确的决定,而是表达出要有令人信服的证立之要求。[30]也就说,法学的科学性或者法律命题的真值条件,不应该依赖于存在唯一正解这样的理念或者要求,而是建立在法学的论证理性之上。
  总之,法学与自然科学所讲的真理、客观性都相去甚远,用自然科学的方法和范式来研究法学问题本身就是一种错误。形式逻辑(几何学)的知识—范式对于法学来讲,也许并不合适。我们需要进一步认清法学的本质,寻找属于法学自己的方法。
  二、作为实践智慧的法学之复归
  科学主义遮蔽下的法学研究似乎已经穷途末路,用自然科学的方法来研究法学问题显得尤为不合时宜。基于这种认识,舒教授寻求一种“视角的回归”,即回归到“内在观点之法学”(“法学之内的法学”),而不是专业法学以外的思想者的法学(“法学外的法学”)。[31]这种视角的回归,使得对于法学之问题立场的认识更近了一步。他认为,实践性构成了法学的学问性格,本文将之称为法学的实践性命题。对于实践性命题,舒教授同样提出了三个观点:第一,实践性构成了法学的学问性格;第二,实践之学所探索的是似真之物,也就是意见或者常识;第三,将古老的修辞论题学与笛卡尔的新批判法相比较,修辞论题学提供了更符合实践之学的方法。[32]下文将分以下两个部分进行论述:第一,内在观点之法学与外在观点之法学的区分有必要吗?第二,从内在观点看,法学真的是一种实践知识吗?
  (一)内在观点之法学与外在观点之法学
  按照舒教授的理解,历史上的法学按照两条线索发展:一条是内在观点之法学,也就是法律家或专业法学家的法学;另一种则是外在观点之法学,这是哲学家、伦理学家或者政治学家的法学。原来的法学大多是站在外在立场之上的观察与思考,直到了19世纪之后,专业法律家才创立了“法律家的法哲学”,借助的正是科学主义之余绪的近代实证主义思潮的支持。[33]按照这种区分,特别是考虑到内在观点之法学的产生是借了科学实证主义的支持,这种法学似乎应该为舒教授所批判。恰恰相反,舒教授自身所寻求的却正是这种“内在视角”的回归。这似乎是自相矛盾的事情。在这里,我们需要重新理清内在观点之法学的内涵与所指,这样才能看出内在观点之法学与外在观点之法学的区分是否有意义,特别是为什么舒文一方面批判科学主义影响下的法学研究,另一方面却又反观实在法,寻求同样是受到科学主义影响的内在观点之法学的复归。
  首先,内在观点是指立基于每个时代自身的法律秩序或者法律实践来思考,而基于“内在观点”的法学就必须承认现行法律秩序的大体合理性。“实在法为法律家提供了思考的起点和工作的平台,但同时也限制了法律家提问的立场和问题思考的范围。” [34]它的批评总是“体系内的”批评,基于实在法的批判,而不像外在观点之法学那样站在外在的立场或角度去批判法律。从这个角度看,莱布尼茨,特别是作为法学家的萨维尼等人所努力建构的法学确实是法学内的法学,立基于实在法的法学。
  但是这并不意味着内在观点之法学与科学范式影响下的法学之间就可以画上等号。内在观点的法学并非铁板一块,它只是强调一种内在视角的回归,也就是一种尊重实在法的立场,而不排除对于外在方法的借鉴。实在法限制了“法律家提问的立场和问题思考的范围”,方法提供的更多只是一种工具或者思维方式。从这个角度看,科学范式影响下的法学方法是自然科学所提供的,而舒文所质疑的正是自然科学方法在法学领域内的统治地位。他认为,体系思维与形式逻辑并没有涵盖法学方法的全部内容,或者,更极端一点来说,自然科学所提供的体系思维与形式逻辑并不是符合内在观点之法学的最佳方法。
  最后,实在法具有“不完美性”,可正是这种不完美性使得无论是法学外的法律思考者,还是法律内的法理论学家都不愿意面对这种现实。于是,厌恶甚至逃避实在法就成为一种便宜的选择。其结果就是,抽象法学理论愈来愈抽象,愈来愈玄妙,愈来愈超脱实在法,愈来愈脱离实际。[35]舒教授之所以批判科学主义影响下的法

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