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【期刊名称】 《法理——法哲学、法学方法论与人工智能》
方法论、一般法律教义学与案件的解决
【作者】 扬·夏普(著)冯威(译)
【作者单位】 德国吉森大学{民法与法哲学教授}中国人民大学法学院{博士后},中国政法大学法学院{讲师}
【分类】 法理学【期刊年份】 2018年
【期号】 1(总第001卷)【页码】 9
【全文】法宝引证码CLI.A.1257544    
编者按:
  欲研究一学科之内涵,不可不明该学科之要旨、定位与历史。要旨指明该学科之目标、功能与意涵,定位涉及该学科与他学科之关系(学科结构),历史则积淀起该学科之学术传统并构成后续研究的始发点。德国乃法学方法论研究之母国,本专题的三篇专论均来自当代德国学者。他们或就方法论之要旨,或就其学科定位,或就其近代(19世纪)以来的历史变革展开了取精用弘、辨思无滞的论述。他们并不限于方法论研究的“内在观点”,也时常站在实践乃至具体历史的角度上来看待方法论(研究),有辩护亦有批评,从而为更深刻地理解方法论提供了契机。本专题定位于“理论与历史之间”,意在为读者提供一种多元化的理解框架。
  1.法学方法的概念
  法学的方法(Methode als juristisch)这一名称并不明显足够让人们认识到,这种方法何以应当成其为方法。跃入人们视野的那一系列基准点,虽然初看上去紧密地关联着,然而细究之下却显露出差异。在像我们这样的法典化法律(kodifiziertes Recht)中,人们容易想到,法学方法必然首要是制定法解释的方法(Methode der Auslegung des Gesetzes)。但在此就会产生如下疑问,是不是应当将法学(Rechtswissenschaft)与司法裁判(Rechtsprechung)也涵盖进来,以至于称之为法律解释(Auslegung des Rechtes)更为恰当。[1]接下来的疑问是,由谁来进行解释。是由娴熟而博学的法律人,还是由某些在制定法中寻求着他的法律(nach seinem Recht su-chen)的公民?这倒不是要将公民自己以及—当然更主要的是—司法裁判对系争案件的适用(Anwendung),与制定法解释—或者法律解释—混为一谈。显而易见,除了制定法解释的方法以外,还需要与此不同的第二种法学方法。难道立法机关(Gesetzgebung)最终没有采用一种独特的方法,以至于人们必须从中才能如愿获得对制定法的正确解释?同样的,难道司法裁判没有采用自己独特的方法,以至于并非制定法解释所能道尽?是否最终还存在一种法学研究和法学教学的方法(eine Methode der rechtswissenschaftlichen Forschung und rechtswissenschaftlichen Lehre),以至于必须联系起来加以考察?法学方法作为个别方法的多样化呈现,其涵义同样不令人满意,毕竟,仅对个别方法要素不加区分地杂糅这一点就应当得到证成。换言之,方法何为?
  “Methode”一词译自古希腊语,字面含义为“Nachgang”(跟着走的路)。因而这一词汇乃是基于对达到某一目标之道路的想象。但这条道路显然并非广为人知。必须有某些人先行探路(vorgehen),然后人们才能跟着走(nachgehen)。只有那些提前知悉道路的人才能到达目的地。我们乐意将指引道路者称为教师(Lehrer),而将被指引道路者称为学生(Schüler)或学徒(Lernenden)。师父领路,徒弟遵从。
  方法因而就是法律人教育(Ausbildung des Juristen)中的指导性观点。娴熟的法律人形象取决于两个根本方面。他既能具备足够的法律知识(Kenntnis des Rechtes),又能将法律适用于系争案件。与此相应,法学方法也具有双重目标。它既指引着获取法律知识之路,又在此基础上指引着法律适用之路。人们可以将这双重目标分别称为法律理论(Theorie des Rechtes)与法律实践(Praxis des Rechtes)。在法律人教育中起初只是模拟性的实践,最终涓集汇流于法律职业实践之中。在德国,直到今天,模范的法官都是由这种法律理论与法律实践的教育所塑造的。
  我们的上述疑问“方法何为?”,已经暗示了区分法律理论与法律实践的重要性。至于区分理论与实践的必要性,在此我们无法作进一步的证立。它起源于柏拉图—亚里士多德的哲学。自此以往它在西方思想中被落实为科学的组织模式(Organisationsmodell von Wissenschaft)。这同样适用于法学。今天我们的法学教育同样是在区分法律理论与法律实践两方面的基础上组织起来的。当我们追问法律方法(Methode des Rechts)是否也是一种法律教育方法(Methode der juristischen Ausbildung)时,我们已经很好地接受了上述区分。
  以此为基础,马丁·莫洛克(Martin Morlock)所提出的“法学方法论中理论与实践的割裂”(Theorie-Praxis-Bruch in der juristischen Methodenlehre)之疑,可以被分为两项疑问。法学方法论—在某种程度上作为将理论本身当作实践的元理论(Metatheorie)—足以描述通往法律知识的道路吗?法律理论—根据其适用方法—实际上在法律实践中得到了适用吗?这些疑问并非空穴来风。众所周知,传统的法学方法论没有为我们指示出通往法律知识的任何道路。虽然法律知识对于法律实践而言是不可或缺的,但是传统的法律适用方法在这方面显然不令人满意。这两项疑难因而一直伴随着我们,并应当在下文得到阐述。
  2.传统的方法论
  我们接下来试图概述传统的方法论在解决上述方法论疑问时采取的思想立场。我们如果在此不对个别作者予以探究,就无法得出一般的趋势。卡尔·拉伦茨(Karl Larenz)的《法学方法论》影响至今不衰,也是我们主要关注的对象。
  传统的方法论将对制定法解释与对制定法适用的这两项追问置于核心位置。因而,它完全处在现代欧陆法律的大规模法典化影响之下。其基本观念是,法典化最终能够释清法律。由于得到法典化的首要是民法,因此这一思想似乎并不适用于公法。但另一方面,(源自英格兰的)公法本身在现代西方国家被视为制定法的重心,以至于它也必须被吸纳到这一思想的适用范围中来。人们甚至可以说,民法法典化的思想,乃是将一种在公法中业已发展起来的制定法概念借用到民法中来的。
  传统方法论以制定法为中心的立场,为方法论这一概念本身带来了重大后果。一方面,制定法与法学之间的关系显得毫无实质必要性,如果不是被彻底淡化的话;另一方面,司法裁判显得不过是制定法的实施而已。制定法适用的范型乃是将待决案件涵摄(Subsumtion)于制定法之下。
  尽管如此,传统的方法论现在也为缓和与限制制定法的极端化发展出了一些技艺。譬如从(预设的)法律体系(das(vorausgesetzte)Rechtssystem)角度来解释制定法的文义。立法者的历史意图则受到法律的客观目的论原则(die objektiv-teleologischen Prinzipien des Rechts)的限制,后者同样构成了制定法的基础。立法者的意图几乎被毫无察觉地转换为了制定法的意图(Willen des Gesetzes),后者被认为比法律的意义(Sinn des Rechtes)这一称呼更为恰当。另一方面,涵摄—至少部分地—被规范与事实相互接近的诠释学程序(hermeneutisches Verfahren der Ann?herung von Norm und Fall)取代了。然而,这种相对化总的来说是从预设的出发点—即立法者意志的全能命题(die These von der Allmacht des gesetzgeberischen Willens)—推导出来的。因而它并没有描绘要通往法律所实际经过的道路,毋宁只是试图为上述立场提供一种可接受的措辞。
  因此对于一种方法论而言,有必要率先意识到制定法在通往法律的道路上具有何种意义。显而易见,对于娴熟的法律人而言,制定法乃是一种参照点(Merkposten)。一方面,制定法是从作为基础的法律体系中概括出来的,并以法律体系中的规整(Regelung)为前提;另一方面,制定法如果不对案件类型(Falltypen)进行详尽的列举,它就不可能在最普遍的情形中根据事实构成与法律后果的编排,显示出对系争案件的可适用性。因此,对于业已娴熟的法律人而言,制定法乃是法律体系以及案件类型的中介(Mittler)。
  然而,这还只是一种完全粗糙的、进行了必要简化的相互接近[的诠释学程序—译者注,下同]。对我们而言,在当前的关联中具有决定性的是,人们没有将立法者(Gesetzgeber)错误地理解为法律教义学家(Rechtslehrer)。法律教义学为制定法提供了导引,使其易于理解,但它首先是制定法的钥匙,而不可与其相混淆。制定法首先是以法律适用为导向的法律教义学的成果。

法小宝


  3.一般法律教义学
  如果说在一种大规模的法典化法律中,法学方法—与法律理论相关—描述了学徒们理解制定法的道路,那么从他们学习伊始就必须开设一门一般法律教义学(allgemeine Lehre des Rechtes)。[2]这种一般法律教义学涵盖了在教授单项法律时必然预先涉及的所有内容。在拙作《民法方法论》(Methodenlehre des Zivilrechts)[3]的第一部分,我已经概述了这种一般法律教义学的原理,因而在此只限于一些评述。
  关于道德与法律之关系的阐述,已达到了法哲学的深度(rechtsphilosophische Tiefen),在此关联中仅需粗略处理,接下来需要对法律自身的任务进行阐述。在我看来,对法律与不法(Unrecht)之关系的精确把握乃是法律自身的中心任务。反过来,上述区别又与看待法律的两种不同视角联系起来。法律一方面确定了公民的行为义务,另一方面命令在不法情形下予以制裁,从而使遭到侵犯的法律得以恢复。不法因而在某种程度上从两方面受到法律的形塑。当黑格尔(Hegel)将法律描绘为法律的否定之否定时,他恰当地表述了这一关联。[4]行为义务作为初级义务,区别于对不法施以制裁后果的次级义务。如果人们意欲如此这般,将为彼此带来健康的、受伤的或者痊愈的世界。
  法律与不法关系的上述含义,使得有可能从一开始就对民法、公法与刑法这三种法律领域(Rechtsgebieten)作出充分的区分,这构成了进一步教授这些法律[Lehre dieser Rechte,或译“这些法律教义学”—译者注]的不可或缺的前提。在这三种法律领域中,行为义务显然以彼此存在显著差异的方式被确定下来,它们反过来导致了对不法—以及伴随而来的制裁—进行相应的类型化(Typisierung)。显而易见,行为义务在民法中是通过所有权与契约确定的,与此相反,在公法中与在刑法中则是通过制定法确定的。这些行为义务的成文规定因而分别对应着私人自治与公共自治(private und ?ffnentliche Autonomie)。尽管现在民法与刑法几乎完全关注着对受到违犯的相应义务施加制裁,公法则首要关注行政机关对制定法的实施。此时的制裁仅仅是通过行政法上的保护来抵御行政不法。
  对法学、立法与司法三者关系的描述,至少在基本要点上,同样归属于一般法律教义学。因为如果再次引入研究与教学的关系,那么法学(Rechtswissenschaft)就包括了法律的研究与法律教义学(Erforschung und Lehre des Rechts)。因此在上述关联中,法律教义学对于制定法的理解与适用之意义就应当得到专题论述。这一点在本文第一节对法学方法的反思中就得到了简要概述,在第四节中还将得到进一步展开。
  最后,对于法律命题(Rechtssatz)概念更为精确的描述,也应当在一般法律教义学中找到。法律命题不仅由立法者,而且也由法学与司法加以规定,尽管具有不尽相同的效力品质(Geltungsqualit?t)。法律命题乃是独立的、可理解的意义整体,通常由事实构成与法律后果组成。法律命题由此一方面从整个法律体系中寻找其位置与立足点,另一方面着眼于司法待决案件的适用。在这些案件中,法律后果的引入取决于事实构成诸要素(Tatbestandsmerkmale)的出现。而在事实构成中同时包含了对法律后果的引入加以证立。
  对于法律命题的可能理解—从而也对这些法律命题的适用—具有重大意义的是,法律命题中的事实构成诸要素自身常常反过来通过法律命题得到特别化(spezifizieren)。我们将特别化了的法律命题称为辅助规范(Hilfsnorm)。在辅助规范中,有待特别化的事实构成诸要素自身被作为法律后果,其被引入与否将取决于辅助规范的事实构成是否出现。这种特别化程序还会针对辅助规范自身—以及随之而来进一步的辅助规范—反复进行。制定法上的法律命题往往不是通过制定法上的其他法律命题,毋宁是通过法学或者司法判决上可资运用的法律命题,寻找到上述特别化的。[5]
  4.诸法律总论教义学:作为理解制定法之路
  在概述原理之后,现在进入我们的核心命题,即:制定法是对诸项法律的法典化,而诸法律总论[或译为“一般性部分”—译者注]的教义学则开启了理解制定法之路(die Lehre der Allgemeinen Teile der Rechte den Weg zum Verst?ndnis des Gesetzes erschlie?t, das dieses Recht kodifiziert)。这一命题应当通过两个方面得到进一步阐释。首先应对教义学与制定法的关系作进一步考察。紧接着的问题在于,应当如何理解处在上述关联中的“法律总论”。
  4.1教义学与制定法的关系[6]
  我们首先来看对于上述关联至关重要的教义学与制定法的区别。在像我们这样的法典化法律中,可以将对制定法的理解—除开所有在此可以完全忽略不计的方面以外—与法律知识(Kenntnis des Rechtes)等量齐观。这种通过对制定法的理解而达到的法律知识,正是此处的道路所要通向的目的地。但是此处的道路本身并不是通过制定法,而毋宁是通过法律教义学被引导的,后者主要是在制定法的适用方面得到了体现。这种教义学将由法律教师在教科书(Lehrbüchen)与讲座课(Vorlesungen)中讲授。柏拉图早就将这一观点纳入了视野,他写道:人们应当在制定法前设置一个序言,用来阐明该制定法的意义。[7]
  4.2法律总论的多重含义
  更为困难的则是要阐明:应当如何理解处在上述关联中的“法律总论(Allgemeinen Teile eines Rechtes)”。我们对这一概念的多重含义进行了区分,并将首先处理那些在我们看来最为重要者。
  4.2.1?法律总论与制定法总则的区别
  首先,有必要阐明其消极的一面。法律总论不可与立法者常常设置在庞大制定法作品—譬如民法典与刑法典—的规则之前的那个总则相混淆。[8]诸制定法作品的总则(die allgemeinen Teile der Gesetzeswerke)实质上建立在所谓的消除括号原则(Ausklammerungsprinzip)[9]之上,由此使得立法者有可能将有待规制的材料以最紧凑的方式呈现出来。这种制定法技术上的旨趣(gesetzestechnisches Interesse)切不可从一开始就与一种教学上的旨趣(didaktisches Interesse)等量齐观。另一方面,恰好它[法律总论—译者注]往往就是一部制定法规则的实质部分(wesentliches Teil),并通过[制定法作品的]总则这种方式被置于括号之前。尽管如此,“法律总论”与制定法总则之间的差异仍然是富有意义的,因为教义学与制定法的目标导向是不同的。当然,制定法的总则需要通过相应的法律总论教义学而发展出来。此外,这里所作的区分在法学上也是通行的。譬如,它构成了拉伦茨所著《德国民法总论》(1967年)[10]第一版前言的基石。
  4.2.2?法律总论的个别塑造问题(以民法为例)
  在教学活动(Lehrbetrieb)中,“法律总论”的概念正是分别为了民法、刑法与行政法而确立的。此时实际上处理的是包括《民法典》《刑法典》与诸行政法等制定法作品在内的教学材料(Lehrstoff)。但是仍然存在法律总论的个别塑造问题(Frage der Gestaltung im einzelnen),即:教义学在何种程度上能够导向某部法典的总则。这一难题对于各个法律领域都显示出其独特性,因而必须分别情形逐个进行独自检验。
  在此我想仅限于民法领域。在拙作《民法原理》(Grundlagen des bürgerlichen Rechts)[11]中我已经自行提出了一部目前意义上的民法总论。该《原理》一书以请求权教义学(Lehre vom Anspruch)为出发点,为学生们讲授了《民法典》前三编[12]的实质部分。教学目标在于使学生能够对这三编耳熟能详。在标题上我回避了使用“Allgemeines Teil”这一概念,因为“Allgemeines Teil”在传统上强烈指向了《民法典》的第一编[13],而这恰恰不是此处所遵循的概念。事实上,它指涉的是通过对《民法典》前三编的实质功能构造(wesentliches Funktionsgefüge)之描述,得到本文所述意义上的民法总论,以及关于理解《民法典》前三编乃至整个民法的道路(即方法)教义学[Lehre des Weges (als der Methode)]。拙作《民法方法论》对这一道路的概述,则具有更强烈的方法论导向。同样在此处[14],请求权教义学被视为理解民法中法律命题的钥匙。它由此还涵盖了盖尤斯《法学阶梯》传统(Tradition der Institutionen des Gaius)中广义的债务关系、所有权直到请求权等关系,后两者又被盖尤斯称为“物之关系”与“诉之关系”(Verh?ltnis von res und actio)。
  虽然目前的民法导论或基础课程(Einführungen oder Grundkurse zum bürgerlichen Recht)大多通过相似的道路对民法展开论述,但是“民法总论”仍然主要是以《民法典》的总则为导向的。这建立在启蒙运动后期针对盖尤斯体系进行的一项完全决定性的修正上,即:用法律行为(Rechtsgesch?ft)替换了诉讼行为(action als Rechtshandlung)的位置。基于这一视角,债务关系、所有权与请求权这一民法上标志性的组合就被颠覆了。取而代之的是,通过人格(Person)、物(Sache)与法律行为承载起高度抽象的概念。它们在启蒙哲学上的渊源是不可否认的。物的概念反映了,所有权不仅从封建关系中,更从十九世纪自然科学的—技术的自然主义中解放了出来。制定法的规则绝大多数具有了法律技术的性质(rechtstechnische Natur)。与其相关的总论教义学,则多少使人明确联想到了上述精神背景。经过它们的精心规训,人们似乎早就突破了法哲学(Rechtsphilosophie)的藩篱。
  就在不久以前,对人格与法律行为这些基本概念进行入门性与进阶性讲授的教育效果被极度高估了。民法的功能构造尚未向初学者开放,如果没有请求权教义学,没有对债权法与物权法的掌握,就无法弄清楚民法的功能构造,这一点获得了公认。然而,随后以制定法规则为导向的债权法与物权法教义学,也并非无条件地以揭示上述功能构造为对象。而仅仅是说,它[民法的功能构造—译者注]在一定程度上是“顺路”(bei Wege)开放的。不知什么时候—例如在第五或第六个学期—正如人们所说的,“一束光照临了”(ein Licht auf)学生们。当今那些将民法总论解读为以制定法为导向的人们,通常而言要么构建出一部民法导论(Einführung in das bürgerliche Recht),要么在有关总则本身的讲座课中提供这样一部导论,以便使得那些在根本上彻底不同的概念在实践效果上尽可能地相互接近。
  4.2.3?法律总论的第一种概念
  成熟的民法总论教义学概念将涉及到整个民法,根据与上文类似的理由,我们仅限于《民法典》的前三编。这种意义上的总论因而包含了制定法总则与制定法分则之间的关联。尽管存在上文揭示的误解危险,如果我们在此运用民法总论的概念,那么我们就得在讲授课的讲授中考虑使用一种广为接受的习惯用语。我们的意图也许可以得到更好的考虑,如果我们不说“民法总论的教义学”(Lehre des Allgemeinen Teils des bürgerlichen Rechts,直译为“民法之一般性部分的教义学”),而是说“民法的一般教义学”(allgemeine Lehre des bürgerlichen Rechts)的话。从为教义学所选择的立场来看,接下来民法分论的讲授并非是截然不同的,而毋宁只是对已经获得的知识作进一步扩展与深化。分论教义学,只是对总论教义学的推进,因为这种总论教义学已经同时把握住了分论的基本结构。
  相应地,刑法总论主要是通过包含过错教义学的犯罪行为构成(Aufbau der Straftat einschlie?lich Irrtumslehre)而得到阐述的,行政法总论则主要是通过公法方面的制定法与行政行为之间的关系(Verh?ltnis von ?ffentlich-rechtlichem Gesetz und Verwaltungshandeln)以及行政行为教义学(Lehre vom Verwaltungsakt)而得到阐述的。教义学在概念方面的争议,要少于其在内容方面的争议。刑法的关键词是因果行为教义学,行政法的关键词则是探求行政法关系的权重。
  4.2.4?法律总论的第二种概念
  
装完逼就跑
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