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【期刊名称】 《法理——法哲学、法学方法论与人工智能》
行政法规范论
【副标题】 行政法解释学研究的前提性作业【作者】 王旭
【作者单位】 中国人民大学法学院{教授}【分类】 行政法学
【期刊年份】 2018年【期号】 1(总第001卷)
【页码】 149
【全文】法宝引证码CLI.A.1257553    
一、作为解释对象的行政法规范
  研究法律解释,其前提性的思考是对其解释对象,也即法律规范的分析。没有对法律规范条分缕析的梳理,就无从把握解释的技艺以及操作的过程。研究行政法解释学,这样一项前提性的工作同样是基础的、必须的。更重要的是,与传统法律(民法)解释学的对象不同,行政法规范不同于民法规范生长土壤决定了其规范形态与规范内容上的特征,而这种特征又必然影响到法官在解释行政法规范时的思维与具体方法之运用。更具体来说,我们可以把深入研究行政法规范的规范特征作为行政法解释学之重要课题,有如下基本原因:
  (一)法律解释最主要的就是对法规范的解释[1],传统法解释学一个重要的内容就是对法规范进行研究[2]。这又可以细分为两个要点来简要说明:
  1.法律解释中的一般思维来自一种规范性思维,而规范性思维与法律规范本身蕴涵的思维要求是分不开的。法是一种规范的存在,这决定了对它认识与运用的思维都围绕“行为的正当及其标准”这样一个根本的规范性特征而展开,正如齐佩里乌斯指出,法律规范是以“合乎正义地解决法律上的问题为其功能” [3],法律思维首先是一种“正确性的思维”,而这种“正确性思维”本质上即来自法律规范本身是一种对正确指引行为的标准。从语用学上来解释,则体现在法规范的规范性语句(规范陈述)的表达/陈述方式本身对行为的要求与执行之上。
  2.法律解释中的方法论与法律规范的特征密不可分。任何一种解释方法的获得都离不开对解释对象规范本身的认识。“方法是指这样一种路径,它以理性的,因而也是可检验和可控制的方式导向某一理论或实践上的认识。或者导向对已有认识之界限的认识。对象决定方法。就法而言,这意味着,法提出了哪些问题,应以何种思考方法回答这些问题都取决于法本身的性质和功能。” [4]比如在传统以文义、体系、历史、逻辑四个要素为核心的方法论中,它们都是法律规范本身要素的展开。不了解法律规范本身的内容就无法展开这四个要素运用的方法。比如了解文义解释方法的前提是要了解作为法律规范要素之一的法律概念有哪些特征和分类;体系解释的方法建立在对法律规范结构理论的一般了解之上(尤其是法律条文与法律规范的关系);客观目的解释方法的运用很多时候直接来自解决法律规范竞合问题的需要。因此,我们可以说不了解法律规范的理论,就无法了解法律解释学的核心:方法问题。
  (二)研究行政法规范对于行政法解释学来说还具有特别的意义。研究行政法规范的规范特征是研究行政法解释具体思维发生过程与方法运用特殊性与相对自洽性的重要切入点。
  传统法律解释学自萨维尼时代开始就有一个内在的诉求:通过独立的法律解释方法之运用,使法律活动远离政治生活的侵扰,故而一直有一种影响很大的观点认为,法律解释方法只适用于私法,而不适用于公法,[5]就是想借助这种方法上的纯粹来保障私法活动领域的纯粹。这是一种反对宪法、行政法解释活动有所谓“方法”而言;然而,还有一种影响也相当大的实践与观点,即在法律约束行政的根本思想下,要求行政法规范也必须是一般法律意志的表达,在解释上自有其作为法律具有的方法,在具体内容上则与传统(民)法解释学没有区别,比如19世纪中叶以后,行政法院在德意志境内纷纷设立,行政法规范开始为法院运用来监督行政活动,这个时候它的解释与适用受到与民法相同的解释准则与解释方法的约束,并形成一个共识。[6]
  然而,作为与政治国家的国家目的与国家职能紧密相关的法律,行政法规范的本质与功能毕竟与成长在市民社会的民法规范不同,这种不同的外部表现最明显的就是通过它自身的规范性陈述来表达。因此,如果我们受“它的本质与功能有不同,从而在解释思维与方法上也应有不同”这一问题意识的驱动,就必然要从它的外部存在方式来寻求这种不同的突破口,因为解释的最小对象是文本的语言和语句,语言和语句直接反映在规范的构成之中。民法解释学如果和行政法解释学有所差异,这种差异首先就会体现在它们解释对象的差异之上。
  因此,我们可以说,如果不研究行政法规范,我们就不能知道作为与国家意志紧密相连的这种规范在解释思维与准则上究竟会有什么不同。
  二、法作为一种规范的存在
  法是人类共同生活的产物。但什么是法,法是以一种什么样的方式存在,却构成了丰富多彩的人类智力在法学领域最多元的回答。一种影响相当久远的观点认为法是一种理念性的存在,比如古罗马哲人西塞罗即认为,真正的法是永恒而不变的理性,构成了对人间律法的约束与根本评价标准。[7]也有一种与之针锋相对的观点认为,法应该从人的主观意志角度加以理解,法既不是纯粹偶然的产物,也不是“空气震动一般毫无意义的自然法”(边沁语),而是带有一种命令与强制色彩的主观表达,是一种政治优势者的命令。迫于这种优势的人只能服从,而政治优势者则不会服从于任何人。[8]
  然而,在当代,对法最有影响的一种理解方式是既不从客观规律的“应然”角度”,也不从主观命令的“实然”角度,而是从一种法自身的角度,即法是一种具有指引人的行为的规范,具有一种自身的规范性这个角度,也就是从一种理解法的“外部视角”转向理解法的“内部视角”。而这种规范的效力来源来自社会本身的承认。“法就是一种规范的存在”,“法的概念和法的规范效力是一回事”。这种规范论有几个基本特征:
  (一)规范论反对自然法从纯粹应然的角度理解法。法并不是一个超越于人类社会的永恒理性的产物,它体现为一套人自身的行为规范,是一种“实在法”。规范论最重要的代表人物法学家凯尔森更是试图将一切道德、宗教、政治的“意识形态因素”清理出法的范围,认为法就是一套以“义务为起点”的、具有效力等级秩序的规范,这个规范构成了一个法存在的本质。[9]规范就是一种对人行为的指引,凯尔森指出,法本质上不是一种必然律,比如像“冬去春来”的自然规律一样,而是一种“归属律”:只要法律规定的前提具备,后果就必然发生;“案件事实”是被归属到某一个规范下,而不是必然因为某个客观规律。比如“杀人者死”,凯尔森指出,不是“杀人者必然死”,而是“按照法律,杀人者应该死”。
  (二)规范论也反对仅仅将这种人类行为的规范理解为一种事实上的命令与服从关系。20世纪英国伟大的法学家哈特则详细指出,法与命令是不同的,法带有一种规范性,这种规范性属于“应然”的领域,对应的是“义务”。哈特指出法的义务性不同于一个匪徒拿枪威胁另一个人表现出来纯粹以暴力为后盾的“命令”,法是一套事实上被人们承认与接受的规则体系,这个体系由确定权利和义务关系的“第一性规则”与调整第一性规则的“第二性规则”构成。
  (三)规范论认为法的规范结构是一套包含“权利、义务与责任”的规范性语句。魏因贝格尔认为,法律规范实际上有两个来源:正式的规范性语句,表现为制定法中法条或判例法中的判例规范;非正式的规范性语句,也就是习惯法,但习惯法可以转化为制定法或判例。[10]因此,法的规范性存在在正式形式上,是一套有严密效力等级秩序与逻辑包含关系的法律条文,法的规范性理解为一种规范性语句(法条)的指引作用与必然效果:“法条并非都必然包含令行或禁止的命令,但却都包含适用规定,即只要法的构成要件被实现,则法效果生效” [11],因此,从规范性陈述(语句)的内部进一步区分了法规范与命令之间的根本区别。
  (四)法的规范性还体现在它的效力等级性与可识别性,这也将法与简单的习惯、权力(命令)、道德与宗教规范区分开来。在哈特那里,一条规则究竟有没有法的规范性,是不是法,取决于它能不能被这个社会的“承认规则”所“识别和承认”,而这套承认规则既不来自道德,也不来自主权者的命令,而是一种事实,是这个社会的人(尤其是)法律人带着“一种评价性的态度经过反思后接受的规则”,也就是一种内部视角,而非仅仅从外部观察到的现象。[12]凯尔森则认为,法是一套有效力等级秩序的规范体系,一条规范的效力只能来自其上位效力秩序的另一个规范的授权,整个法律规范来自宪法规范的授权,而宪法规范的效力最终是一个“基础规范”,它是一种规范逻辑的预设:即“我们必须遵守宪法”。凯尔森认为,这种预设性与明确性是人在看待法律问题时“一种思维的先天结构”,就像“时间、空间、数字”一样,基本规范是属于人的先天判断。[13]虽然规范论最极端的说法就是“基础规范”的效力先定性,但从中我们可以很明确感受到,从规范意义上来理解法律,就是从它的效力内部性和结构内在性,而不是诉诸于外部社会事实来理解法律。它的确是一种最“正宗”的法律思维,保证了讨论法律问题的纯粹性。
  三、作为规范形态的行政活动:观念演进与类型
  (一)行政活动的规范化存在
  在早期的行政法理论中,“行政法”往往与“法律规范”没有多少联系,而更多被理解为纯粹的国家意志与国家管理活动的一种手册或指南。以德国为例,自帝国时代公法学大师盖贝尔(C. F. Gerber)提出、经耶科内克(G. Jellinek)的“身份/地位理论”而确立,到比勒(O. Bǚhler)提出公权力三要素并经巴霍夫(O. Bachof)修正的传统公权力理论确立了行政法的基本结构[14],行政法是一种“权力—服从”的基本关系,“国家的公民是一种‘对象’,其要服从于国家的人格”,因此他们的关系也就是一种“权力关系” [15]; 在警察国时代,人们认为“用以描述管理者的国家同其臣民之间的法制关系的法,即公法其实是不存在的,公法不是法” [16],当时两位很有影响的国家法学者弗里登塔尔主张:“人们完全不认为公法是法,国家是对所有公法事务的绝对主宰”。奥彭霍夫则主张:“司法事务必须根据现行法律基本原则进行,而行政事务则依据收益、适用性或实际的必要来进行” [17]。可见,在传统的行政法中,人们并没有法规范的意识,而更多是把它当作一种事实上的国家管理活动来理解。
  然而,现代行政国家要求我们必然在“规范”这个意义上来理解“行政法”,也就是说它和行政管理活动的指南或手册是不同的,行政与法规范之间必然出现一种构成性的联系:无法律,则无行政[18],国家与人民的关系,行政机关之间的关系都不应该是一种事实上的权力与服从关系,而应该是一种法律关系。经过自由法治国阶段的进化,并配合宪法客观价值秩序对基本人权的保障,比勒修正了前述古典的行政法的内在结构,提出所谓公权就是“基于法律行为或为保护个人利益而制定、可对行政加以援用之强行法规,据此对国家要求为某种行为或不为某种行为之臣民对国家之地位” [19],具有“强行法规性”“私益保护性”以及“援用可能性”三要素。从而将行政法理解为了一种法规范意义上的“请求权结构”。
  因此,“行政法”开始从一种纯粹的国家管理活动的事实获得一种法律意义上的规范性,也就是对于国家活动的法律控制并由此引申出来的公民请求权,“行政法”开始在“法规范”的角度上加以理解。
  对“行政法”理解之不同,导致了事实上对“行政法”的解释学也不同。在萨维尼时代,由于行政法更多是国家管理活动的手册,因此并不存在真正法律意义上的解释活动,萨维尼也明确提出法律解释仅仅针对私法,而不包括体现国家意志的行政法。到了自由法治国时代,此时的法律解释,其核心就是在个案中通过参照宪法确立的基本人权谱系解释与确认相对人可否有一定的公法请求权,特别是配合行政法院制度普遍确立,人们开始按照法规范意义上的行政法,以私法的解释方法来解释行政法规范;而20世纪初以来,由于传统公权力论的弱民主基础、社会生活的剧烈变化,以单方处理为特征的行政行为理论不再能说明行政活动的本质以及行政机关与人民之关系,因此德国明斯特大学公法学教授阿特贝格(N. Achterberg)在法解释学领域提出另一种新的法律关系论,作为解释对象—行政法规范的理论。法律关系论[20]深受凯尔森(H. Kelsen)的影响,其观察行政法规范的内在结构并非是纯粹事实上的实力关系,而是看到无论国家和人民,都只具有法律人格的对等地位,因此内在结构并非权力—服从与权力—请求关系,而是一种带有互相承认的权利—义务关系。因此,在这种理论支配下,行政法解释学需要重新调整:国家与人民之间的关系是在宪法秩序下通过各自遵守权利、履行义务而展开的对等关系。从而要从法律关系内部的特点来解释法律规范。
  在我国,当代行政法学也都是将“行政法”作为一种规范意义上的法律现象来加以理解,而不仅仅将其理解为行政或国家自身的活动的内部准则。“行政法简单来说就是有关行政(以及与行政有关)的法律规范的总称。具体言之,行政法是有关行政的主体、职权、行为及程序、违法及责任和救济关系的法律规范的总称。包括行政组织法、行政行为法、行政监督法和行政救济法。” [21]“行政法是调整在公共行政的组织、活动、程序、监督和救济等方面所产生各种社会关系的法律规范的总称。” [22]“所谓行政法,是调整行政活动的法律规范的总称,它主要规范国家行政权力的组织、行政权力的活动以及对行政权力后果如何补救,其目的在于实现依法行政,确立或建立行政法律秩序。” [23]
  也就是说,行政法首先是一种行政法规范,是一种具有特定构成要件与法律后果的规范集合,当案件事实满足构成要件规定的法律事实时,则特定的行政法效果将发生,引起行政法律关系的产生、变动和消失。
  因此,着眼于法规范意义上对行政法进行理解,也就决定了行政法解释是以行政法规范为对象,以探究行政法规范的含义与实现行政法规范背后的政治价值为根本目的的一种法律活动。北大法宝,版权所有
  (二)行政法规范的分类
  行政法规范就是有关行政活动的法律规范的总称。它可以从不同的角度,通过类型化的方式加以处理。
  1.?从行政法规范的正式法律渊源来分析
  从制定法解释的角度来看,非正式的法律渊源一般不能直接成为解释的对象与裁判的准据,因此,本文所指的“行政法规范”主要是具有正式法律渊源的规范,在不同的国家,由于现代行政立法活动的空前强化与国家结构形式的不同,因此表现出多元的、不同的行政法规范之效力层级。
  在我国,行政法规范的正式渊源主要包括:
  (1)宪法。“宪法中关于行政权力的来源和行使权力的基本原则、行政体制及行政组织及权限、公民权利以及与行政权的关系等,都直接表现为行政法的内容,这些规范既是宪法规范也是行政法规范”。[24]
  (2)法律。根据《立法法》的规定,全国立法机关制定的行政法规范属于法律渊源意义上的“法律”。
  (3)行政法规。国务院制定的行政法规范属于法律渊源意义上的“行政法规”。
  (4)地方性法规。地方立法机关制定的行政法规范属于“地方性法规”,同时少数民族自治地区的自治条例和单行条例也是重要的行政法规范正式渊源。
  (5)国务院各部委及《立法法》规定的较大市政府制定的行政法规范属于“行政规章”。
  规章以下的各种行政机关制定的规范性文件则不属于行政法规范,而是行政规范[25]。因此,在中国语境里,本文“行政法解释学”的解释对象就是宪法、法律、法规、自治条例与单行条例、规章中的行政法规范,而不包括规章以下的行政规范。这里有一个有所争议的问题是,“行政规章”究竟能不能算“行政法规范”?如果按照法规范论的严格表达,“法规范”必须具备裁判功能,也就是必须是审判机关裁判之依据,然而依现行《行政诉讼法》,“规章”只有参照效力,本身还需在事实上接受司法的审查,[26]不能算真正标准的审判依据,这里笔者之所以也将它包含在行政法规范中主要是三个考虑:第一,《宪法》九十条第二款肯定了规章的宪法地位,因此《立法法》的起草者认为“规章属于社会主义法律体系的一部分”,并强调在《立法法》中对其加以规定正是为了规范规章本身的制定程序,因此从《宪法》与《立法法》角度而言,规章具有法规范的地位[27]; 第二,从行政法解释方法研究的角度,正是由于现实诉讼中行政规章作为具体行政行为的依据的时候非常多,而行政规章往往是执行法律、法规或行政机关在权限范围内将公共政策与行政措施予以法定化与规则化的活动,因此法律解释也就不可避免要斟酌规章的含义,甚至直接以规章为对象进行解释,这个时候在法官的思维中进入了大量的“政策思维”,从而在方法上引起了与传统法解释学相当不同之方法,因此将规章纳入行政法规范在解释学的视角下进行研究,不仅不是多余,而且正是体现出行政法解释学自洽性的地方之一。第三,从行政法解释的功能角度看,法官通过解释规章同时也是为了监督规章,通过解释来检验规章是否与上位法矛盾和冲突,正体现了“行政法解释具有分权”的独特政治功能。因此不注意“规章”在法解释学中的地位,就会忽视行政法解释的重要政治功能。
  在德国,行政法规范主要可以在宪法、法律、法规命令与规章中寻得正式的表达。[28]这里最有特色、也是广泛影响到我国台湾地区的就是“法规命令”与“行政规则”。法规命令是行政机关(政府、部长和行政机关)颁发的法律规范。法规命令与正式法律的区别是制定机关,而不是内容和效力。作为实质意义上的法律,法规命令对公民和其他规范对象的影响与议会通过的法律相同。[29]而“行政规章”在德国则是独立的一类行政主体—公法人为了管理自己的事务而制定的法律规范。公法人主要是指乡镇、县,另外还包括大学、工业和商业协会、医师协会、社会保险机构、广播电视设施等。规章与法律和法规命令的区别在于,后者由国家制定(包括立法机关和行政机关),规章则是属于法律上独立、但属于国家成员的组织规定。[30] “法规命令和规章”的前提是行政主体中存在独立公法人,因此决定了这对分类并不能简单对应于制定主体都是国家机关的我国的“法规与规章”。当然,法规命令和规章都属于带有执行权与行政权的主体制订,因此受到法治国家的多种限制:如内容上,规章权限于相应法律规定任务和管辖权;人际方面规章只对社团成员或者公共设施的使用人;法律保留的要求,即正式立法机关自己决定重要事务,特别是限制基本权利的规则。[31]
  美国行政法上所谓的“行政法规则”是指,“一个行政机关对于普遍或一般之适用及面向未来效果的实施、解释及规定法律或政策的陈述的一部或全部。” [32]除去宪法和国会制定的法律中包含有大量的行政法规范之外,1946年通过的《联邦行政程序法》还给行政机关一定的行政法规范制定权,最重要的分类就是立法性规则与非立法性规则,后者包括解释性规则、一般政策陈述、行政机关的组织规则、程序规则。其中最重要的就是“立法性规则与解释性规则”。立法性规则与非立法性规则最重要的区分标准就是制定程序,在大多数时候,一个行政机关只能运用“通知评议程序”来制定立法性规则,而解释性规则等就可以不适用该程序。[33]这也鲜明反映了与大陆法系上习惯从主体角度对行政法规范分类不同,美国法上由于程序观念的根深蒂固,强调从程序之严格标准的不同来控制行政制定法规范的行为。美国学者认为,立法性规则是一种“实质规则”,具有法律约束力,其效力来自国会的授权,一个有效的立法性规则可以在行政领域享有决定权。也就是说,除非司法审查,它可以同时约束行政机关与私人。[34]解释性规则属于一种非正式的规则,它的目的不是如立法规则一样直接规范具体私人的权利,而是阐释在行政机关看来一条法律规范究竟是什么意思。一般政策陈述规则,是阐明行政机关在未来将如何利用它的立法权力,而不是直接在目前拘束某一个私人。[35]在实质裁决程序中,一般政策性陈述不能直接发生裁决效力、作出某一个具体决定。程序性规则的制定也不适用正式的规则制定程序,它们没有直接针对公共利益或私人权利作出处分,因此仅仅是作为行政机关运行的内部规则来处理。
  在程序上,正式的立法性规则制定必须遵循三个基本步骤,“发出通知”,这个通知描摹了一个规则草案;然而接受公众的评议与回馈,并进行梳理与回应;最后则是正式的发布,包括说明这个规则的基准和目的。[36]然而,在美国行政法学上,围绕立法性规则与解释性规则的制定程序与法律效力发生了大量的争论[37],与本文的研究主题密切相关的就是,立法性规则属于实体规则,因此只要它不与国会制定的法律相冲突,就是“有法律效力和效果的”。解释性规则只是行政机关对于法律的解释,它不应该适用于个案,在Skidmor v. Swift & Co.一案中,法官就宣称“解释性规则不能有具体的控制力” [38],但是,如果一个解释性规则通过正式立法程序制定,其效力又如何呢?这不仅仅涉及到一个权力配置问题,而是涉及到司法审查中,司法与行政对于法律含义的解释权与表达权之争夺问题,也反映出行政法解释思维中不可避免存在的“实用主义”与“政策思维”,因此并不仅仅是一个美国法上的问题,而反映了行政法解释的一般性思维理论。
  2.?从行政法规范的功能上来分析
  行政法渊源上的分类更多是从形式上来理解行政法规范,行政法规范的功能则更多是从内容与实质上来理解行政法规范,而这既与行政法规范的“法规范”特点,又与行政法规范的“行政特点”密不可分。在这里,笔者尝试将行政法上的知识与传统法解释学知识进行融合,提出一些新的想法。
  (1)从“法规范”的角度看,行政法规范在功能上可以分为行为规范与裁判规范。
  在传统法解释学看来,每个法秩序都包含一些—要求受其调整的人,应该依照其规定而为行为的—规则。假如这些规则同时是裁判规范,则有权就争端的解决要求裁判者也必须依此为判断。大部分的法规范都同时是人民的行为规范及法院或机关的判断规范。这两种规范都具有约束力(规范性)及普遍性(在其调整范围内对任何人均平等适用)两个基本特征。[39]
  在传统解释学主要关照的民法规范看来,几乎每一个规范都兼具裁判规范和行为规范两种属性。比如《合同法》上的规定,既是当事人依照合同法要求产生、变更和消灭合同关系的准则,又是一旦产生纠纷法官裁判的准则。刑法规范也被认为同时具有这种特征。德国法学家恩吉施曾举例:“实施盗窃者,判罚自由刑5到7年”。这个条文看上去是裁判规范,拘束法官,但其实它并非一个完整的法律规范,在适用之前,人们首先得明白它表达的第一个规范含义就是“禁止盗窃”这样一个行为规范。
  在行政法规范领域里,很多规范都既是行为规范又是裁判规范,比如美国法上国会制定的制定法中包含的行政法规范,行政机关制定的立法性规则,我国法律、行政法规与地方性法规中包含的行政法规范等等。然而,由于行政法规范有一部分来自行政机关的行为,在我国则是抽象行政行为中有一部分既是法规范,又是行政行为,因此很多行政法规范又只是行为规范,而不是裁判规范。比如我国规章就只有参照的地位,比如美国行政法上大量的非正式立法规则。所以,行政法规范可以很明显的分为“行为规范”和“裁判规范”。
  更进一步说,在行为规范中,又可具体分为“对行政相对人的行为产生指引的规范”和对“行政机关产生指引的规范”,在裁判规范中又可分为“对行政机关产生指引的规范”(比如我国的《行政复议法》)和对“法官产生指引的规范”(比如我国的《行政诉讼法》)。这种进一步的分类对行政法解释的思维与方法都产生了重大影响,而这些是民法解释学所不能想象的。
  首先,在“行为规范”的具体分类中,对行政相对人产生指引作用的规范可以同时通过行政机关和立法者来制定,尤其是通过行政机关来制定,比如我国的行政法规和规章,它们实际上就是行政机关运用行政职权将公共政策与行政管理目标转化为法规范,取得法效果。这些规范中包含大量的政策思维,包含大量的为实现行政管理目标而考虑的手段、方式与步骤,从而无形中对于公民权利的保障关注不够充分。比如在我国五六十年代及八十年代初大量的行政法规范中,就基本上是“管理法”,这其中就少有对公民权利确认、对行政机关义务约束的规范。因此,在对它们进行解释的同时,法官也是在对它们进行监督和控制,解释的准则应该更多遵循“法无明文规定则不可行”的基本正义,注重考虑它们的公共性与正义性,防止将之拿来就用。笔者之所以要强调这个问题,是出于在读了大量的中国行政审判案卷后的一个深思:中国行政诉讼中的法律解释过程大量体现为对既定政策与行政机关意志的维护甚至奉迎,将他们制定的行政法规范不加反思地加以承认为法律依据,造成大量伤害人民权利的事态发生。虽然可归咎于我国行政诉讼制度不允许直接审查抽象行政行为,但对它们通过解释而间接审查,尤其是规章,却是法律之明确规定,但似乎很多时候也为法官熟视无睹。这种感受并不是笔者一人管见,最高院有学者型法官也在文章中批评中国行政审判中大量存在对规章不假思索、不通过解释审查其合法性的做法。[40]法小宝
  其次,“对行政机关行为加以约束的行为规范”主要存在于法律和各种地方性法规之中,也包括行政法规。它们的一个特点是,由于规范对象直接针对行政机关,因此有比较强的维护人民权利的“原则思维”,强调程序保障,比如《行政处罚法》《行政许可法》。对于它们,法律解释的重心是尽量尊重立法意图(即笔者后文概括的“规范主义立场”),尽量将其背后的政治价值予以传达并客观化。所以,对不同的规范对象之规范,法官解释的思维立场与具体方法应该不同。
  (2)从“行政活动”特点看,行政法规范在功能上常见的可以分为“管制规范”“裁判规范”“裁决规范”“分配规范”“指导规范”“交易规范”“处理规范”“形成规范”“计划规范”“应急(预警)规范”。
  从行政活动的特点上来看,它与民事活动完全不同,虽然民事活动也负有尊重公共秩序、维护公共利益的目的,但行政则与国家目的与国家职能直接联系。行政本来就是对国家目的的执行,具有利益追求的特点,并对于未来生活有一种广泛的、持续性的追寻作用。[41]因此行政法规范作为调整行政活动的法规范,就必然因为国家目的与国家职能的具体不同而产生大量的功能性规范,如“管制规范”,美国行政法上有大量对各个行政管理领域中私人行为的管制,我国的《行政许可法》也是管制规范的基本法;又如“裁决规范”,相当多的行政活动也承担着裁判私人纠纷或行政机关之间纠纷的重要功能,比如我国的“行政裁决”类的规范就是对平等主体之间权利义务的行政判断;又如“裁判规范”,行政机关居间的处理相对人与行政机关之间的行政争议,比如我国的《行政复议法》;“分配规范”,民法规范不可能承担分配正义的使命,但行政机关却经常扮演着国家资

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