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【期刊名称】 《法理——法哲学、法学方法论与人工智能》
法律适用模式的比较考察
【副标题】 以德国和美国为例【作者】 金振豹
【作者单位】 南京师范大学江苏法治发展研究院{副研究员}
【分类】 比较法【期刊年份】 2018年
【期号】 1(总第001卷)【页码】 95
【全文】法宝引证码CLI.A.1257550    
当今世界各国的法律适用模式主要有两种,即以法典化的制定法为主要法律渊源的适用模式,以及以判例法为主要法律渊源的适用模式。本文将从分析和比较这两种模式下法官解释和适用法律之方法的演变及其异同入手,来揭示司法活动与法律方法之间的关系。为使分析更具实证基础,下文主要以德国和美国为制定法模式和判例法模式的代表,虽然偶尔也会提及其他国家的情形。
  一、以制定法为基础的法律适用方法及其演变:以德国为例
  主流的比较法观点认为当今世界上存在大陆法和普通法两大法律传统。前者以法、德为代表,后者以英、美为代表。[1]典型大陆法传统的法律方法论无疑是以制定法尤其是以法典化的制定法为基础和出发点的,即属于本文所说的制定法模式。这一点只需略为浏览一下已经译成中文出版的几本德国法律方法论经典著作的目录即可明了。[2]它们无一例外地都以对制定法规范的分析及其解释与适用的方法为论述的中心。虽然由于自由法学派、利益法学派、评价法学派、类观点学和法律论证理论等方法理论的相继兴起和冲击,制定法的地位无论在理论上还是在实务上都已经今非昔比,而将制定法抬高到几乎全能之地位的概念法学和制定法实证主义在法制较为发达的大陆法国家更是早已成为历史上的一道风景,不可否认的是,以制定法为中心的司法方法仍是今日大陆法国家法官审理案件的基本思路,哪怕有时候援引制定法更像是一种无法放弃的仪式。对此,比较法学者海因·克茨(Heia K?tz)教授曾有一个十分生动的比喻,说大陆法的法官在将自己的船泊到某个制定法的码头上之前一般是不会有安全感的。[3]
  以制定法为中心在很大程度上反映了立法权在国家权力结构中的优势地位,以及法律渊源理论中的国家权力因素的重要性。虽然,从历史上看,大陆法传统的形成尚赖诸多其他因素,比如罗马法的实质性影响、自然法和理性思想的传播、国家统一的需要等的作用,但是对国家权力,不管是君主主权还是人民主权的强调,无疑是促成大陆法传统形成的另一重要因素。在18世纪下半叶法典化运动兴起的初期,受启蒙思想影响的专制君主如普鲁士的腓特烈大帝(Frederick II, 1712—1786),以及法国大革命时期深受人民主权思想影响的立法者,在制定法典时甚至还企图取消法官对法律进行解释和漏洞填补的权力,使司法完全成为立法的口舌和工具。《德国民法典》(BGB)在很大程度上同样是国家权力被推崇到极高地位时的产物。事实上,经过历史法学派及其后继者学说汇纂学派(Pandektist,又译潘德克顿学派)对以罗马法为主的法律材料的整理和研究而产生的潘德克顿法学在《德国民法典》制定之前即已经在很大程度上实现了法释义学、法学教育和司法实务的统一。比如此派的重要代表人物温德沙伊德的代表作《学说汇纂》(Pandekten)于1862年首次出版之后即成为对法律实务上有重要影响的学术性权威。[4]而且当时也已经出现对于过于强调法的概念性、体系性和逻辑推演的潘德克顿法学及作为其基础的法学实证主义进行批判的自由法学运动。然而,随着国家统一运动的推进,国家权力取代了法的历史性,科学性和理性成为法的正当性基础,并最终导致了《德国民法典》的制定。[5]同一时期,尽管存在历史上普鲁士与法国在限制法官对法律进行解释方面的失败经验,潘德克顿法学的主流观点并不完全否认法官对法律的解释权,当时仍然有一些重要的法学家在国家权力理论的基础上,重新提出制定法实证主义,即以制定法为法之唯一渊源的观念。比如奥斯卡·比罗(Oscar Bürow)在其于1906年发表的《关于司法和制定法之关系》的论文中即强调:“在法治国,没有任何权力可以超越国家的立法权,或与之平起平坐。……制定法对法官的约束力是无例外的,这是我们国家秩序的无保留的基本原则,也是我们整个法秩序的最强大保障。……即使实施制定法的命令从根本上违反法官的良心,……也不能改变制定法的强制约束力。” [6]
  不过,对于司法和制定法之关系的这样一种明显意识形态化的极端见解主要还是停留在学术理论的层面,而没有、事实上也无法为司法实务完全贯彻。当时的德意志帝国法院(1879—1945)本身实际上长期以来一直有解释、甚至极富创造性地解释制定法的传统。一个很典型的例子是在1890年的一个判决中,帝国法院即超出传统民法的观念和制度,支持一个因为其打折政策被莱比锡交易所协会董事会发起抵制的书商的损害赔偿请求。参与审理此案的帝国法院法官维纳(Wiener)事后指出,民法是对违法的伤害行为的原则性处理。在这些一般性的制定法思想基础上,法可以在制定法确定的界限内进一步发展。它们也能够帮助法官在面对新的利益冲突现象时找到自己正确的立场。[7]不过,由于《德国民法典》自身所秉持的法无漏洞的实证主义思想基础,以及这一时期以国家意志作为法之正当性基础的思想占据主导地位,在德国民法典通过之后的头二十年里,德国的司法机关更多地表现出对这一伟大法典的尊重与服从。法律教义学的视野也显得颇具局限性。尽管如此,德国的司法机关,尤其是帝国法院还是从一开始就没有完全将自己贬低到涵摄机器的地位,而是面对20世纪初的巨大社会变化,尽可能地,尽管是小心翼翼地,用新的思路去处理新的问题。经由一个个司法判例的积累实现的“静悄悄的变革”,到了20世纪30年代,实际上“有效的”私法,尤其是有关民法典总则和债法的部分,已经无法仅仅从制定法本身得到理解。二战以后,西德的最高法院(BGH)基本上承袭了原来的帝国法院经由司法判决对制定法做出的所有发展,并且带着更强的自我意识对制定法进行更大幅度的续造。[8]
  在《德国民法典》通过之后,尤其是二战之后,经由持久而专注的学术研究和探讨,德国的法律方法理论经历了重大的变迁。作为民法典之思想基础的法学实证主义及其极端的表现形式,即概念法学,把法的体系性和概念性推崇到一个不食人间烟火的“概念天国” [9]之境界,却从来没有真正地、彻底地为司法实务所贯彻。在民法典通过之后的头十年,以黑克(Philipp Heck)为代表的利益法学派承袭晚期耶林(Rudolf Von Jhering)的目的法学思想,从学理上对概念法学产生了巨大的冲击。利益法学认为法律是立法者对于相互冲突的利益进行有意识和有目的的评价的结果,从而法官在适用法律时不能仅仅依靠概念的逻辑推演,而要去分析制定法背后立法者对有关利益的考虑和评价,并在此基础上,以“有思考的服从(in denkendem Gehorsam)”的态度解释法律和填补法律漏洞。[10]通过将目光投射到概念和规范背后的法的目的及立法者的评价过程,利益法学将制定法与现实生活对接起来,使得制定法不再是一个封闭的体系。然而利益法学仅仅关注制定法本身所体现的立法目的,从而难以为那些显然为立法者所没有考虑到的法律问题的处理提供指引。另外,对于如何调和相互冲突的利益,利益法学也没有提供可靠的评价标准。[11]
  相对于利益法学,20世纪中期兴起、并且时至今日仍反映德国在方法论方面的理论与实务之主流见解的评价法学更为关注对利益的评价以及如何科学地进行法律评价,而不是利益和目的本身。在评价法学看来,所有法律概念都是以一定的价值评价为基础的。然而,由于立法和语言本身的局限性,对这些概念的制定法规定不可能充分地反映作为其基础的价值评判,[12]从而在解释这些概念的时候,总是要同时考虑其中所隐含的评价及作为评价之标准的原则。比如法律行为的概念及相关规范实际上是私法自治原则的体现,而合同的概念及相关规范除了是私法自治原则的体现之外,也反映了受自己之行为约束的原则。评价法学的一个核心命题是,所有的法律活动,包括立法者的立法活动和所有法律适用者,包括法官的法律适用活动,就其本质而言都是评价性的。[13]
  当立法者将自己的评价以严格的概念性规范的形式确定下来之后,法官就要受制定法的约束,将立法者以特定规则的方式对某类典型法律问题的评价在司法活动中予以贯彻。尤其是在所要解决的问题在法官看来属于立法者已经以特定规则的方式预先作出评价的典型问题时,法官的司法活动基本上可按照“大前提—小前提—结论”的逻辑三段论模式来进行,但是在这过程中法官始终要考虑那些立法者在制定这些规则的时候其评价所依据的标准和原则。这样的思考或者说评价,对于判断待解决的问题是否属于有关规则依其自身语义以及立法意旨所确定的适用范围,或者说其所针对的典型问题类型,是必不可少的。当经过评价确认待解决的问题没有落入任何既有制定法规则的语义和意旨范围时,法官只能如同其自己为立法者一样,依据那些当立法者自己需要对这些问题作出评价时会考虑的标准和原则来作出判断。在很多情况下,立法者更是觉得自己并非对有关问题作出具体评价的最佳主体,而是将具体评价的任务有意留给了法官,顶多只是为法官在此种情况下的评价活动规定最为一般性与原则性的指引。此种情况主要表现为民法上常见的所谓一般条款或概念的运用,比如“诚实信用”“公序良俗”等等。相对于法律上那些更为具体的概念,比如“年满18周岁”“在一个月内”等,这些一般条款或概念为法官留下了相当广泛的裁量余地。尽管如此,在适用这些一般条款或概念时,法官也不能只依据自己个人的法感或评价标准来对有关事实进行评价,而必须尽可能采用公认的、可检验的价值标准。对于法官的评价活动尤其具有重要性的价值标准来自宪法乃至国际法当中对有关基本权利的规定。法官的评价活动还应遵循同等情形同等对待的原则,在对新的案件作出决定时,尽量与已经审理过的类似案件保持一致。
  评价法学上述观点的一个自然的结果是,对评价法学来讲,法律体系不再是一个由从具体到抽象的概念层层建构起来的封闭的体系,而是一个由指引性的原则和需要具体化的评价标准互相补充而又互相限制与界定,同时又不完全排除其他评价标准的开放性的体系。[14]
  评价法学在利益法学的基础上对法律解释和漏洞填补的法律适用与法律发现过程做了更为深入和富有洞见的探讨。司法活动的性质比以往更为清晰地呈现在人们面前。司法的创造性经由评价法学的解说而具备了更为坚实的正当性基础。尽管如此,评价法学及其所依赖的传统解释方法仍未能为司法的评价活动提供更具确定性的指引。尤其是当法官在从事所谓客观目的论解释,或者对一般条款和一般性法律原则进行具体化的时候,法官究应依据怎样的标准和原则来正当化其结论的问题并不清晰。传统的语义解释、历史解释、目的论解释、体系解释等解释方法固然已经对此提出了种种应当考虑的因素和标准,而评价法学也在解释的标准和应考量的因素方面进一步拓宽了法官的视野,但面对这些标准之间的关系为何,如何使最终的决定具有最大限度的正当性和说服力,评价法学的解释仍然让人感到有很大的不足之处。
  对此,20世纪50年代以来兴起的法律论证理论为确立法的科学性和客观性提出了不同的思路。法律论证理论以类观点学(Topik)为基础,[15]认为法律评价活动,包括法官的法律适用活动,更确切地来讲不是遵循一种体系的思考方法,而是遵循一种以问题为中心的、类观点学的方法。也就是说,法律人的思考实质上是、也应该是从对个别问题的解决出发,并按照类观点学的方法展开的。在对某个法律问题进行思考和评价的时候,首先需要提出支持这种或那种解决方案的所有相关的观点或论据,然后对所有这些观点或论据进行权衡。法律论证理论进一步打破了传统法律思维所依赖的法体系的观念,在传统法学的体系思考模式之外,引入了问题—类观点的思考模式。[16]爬数据可耻
  与自然科学和其他以客观现象为研究对象、以经验研究为研究方法的社会科学(如社会学、心理学等)不同,法学无论采用什么研究方法,都不是为了解决“实然”的问题,而最终都要对人的某种行为依据一定的价值标准进行评价,解决“应然”的问题。而一个人或一个社会所秉持的价值标准,从自然科学的角度来看,都不属于客观的和可检验的标准,因而其科学性是大有疑问的。如何使法的评价活动尽可能客观化、可检验化,避免陷入“公说公有理,婆说婆有理”的困境,这正是法律论证理论所着重要解决的问题。在这方面,德国的法哲学家阿列克西(Robert Alxy)在其成名作《法律论证理论—作为法律证立理论的理性论辩理论》[17]一书中,提出了一系列旨在对作为规范性命题的法律规范加以理性证立的形式规则。阿列克西将法律论证视为一般的理性论证(即所谓“普遍实践论辩” [18])的一种。就理性论证而言,其并不追求百分之百的确实性,而是只要一个论辩遵守了一定的程序性规则和形式,其结果即可被认为是正确的。法律论证也是如此。只不过法律论证与一般理性论证的区别在于,法律论证,包括立法、司法或法学研究中涉及的有关某一问题之恰当法律为何的论证,必须受现行有效法律之约束,对于立法或司法而言,还受法定程序的约束,而一般理性论证则无此限制。从而,符合一般理性论证之形式规则的法律论证,其结果的正确性宣告,也只具备在现行有效法之下的正确性,而不必具备终局的正确性。[19]事实上,终局的正确性和绝对的精确性也并非法学和法律的目标,也不是法学之科学性的标准,甚至不是任何科学的标准。对无穷丰富而又不断变迁的社会生活来讲,法律和法学固有的开放性正是其内在生命力的保障。法律论证理论的贡献则是通过建构理性论辩的规则并分析各种论辩的逻辑结构,使得对于法律问题的探讨一方面能够最大限度地对现实生活和社会变迁保持开放,另一方面又使得法学论辩,不管是理论上的还是实践上的,以尽可能理性、客观与可检验的方式进行,从而也能够最大限度地保证在此基础上作出之结论的普遍可接受性。
  学理上不断翻新的思潮对德国的司法实务也产生了不同程度的影响,不过司法实务通常有其自身的逻辑,而难以完全被某种理论所左右。如前所述,即使在概念法学最为盛行的19世纪末,德国帝国法院仍然能够有意识地对制定法作创造性的解释,使之能够回应社会生活当中出现的新问题。在《德国民法典》颁布之后,帝国法院也没有使自己成为这部里程碑式的伟大法典及其“立法者”的口舌和没有自我意志的奴仆,而是(尽管是小心谨慎地)通过灵活和富有创造性的解释和续造,使“作为一个时代之终结” [20]的《德国民法典》保持了应对社会变迁的活力。尽管如此,在二战之前的学理以及司法的主导思想基本上都没有跳出实证主义的窠臼。直到纳粹德国在二战时期以国家名义通过许多违反人类基本价值标准的法律以及犯下各种暴行,才使人们真正对实证主义,尤其是所谓制定法实证主义(Gesetzpositivismus)进行彻底反思。法学家古斯塔夫·拉德布鲁赫(Gustav Radbruch)以新康德主义为思想渊源,在其于1946年发表的论文“Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht”(《制定法的不法和超制定法的法》)中提出了著名的“拉德布鲁赫公式”(Radbruchsche Formel),将制定法和法(正义)区别开来,认为法官在面对制定法与法的冲突之时,如果制定法在其看来是“不能忍受的不法”,就不应予以适用。这一观点在战后的德国得到了普遍的接受,并在1949年《联邦德国基本法》第20条得到了体现。[21]该条第3款规定,“立法权受宪法秩序约束,行政权和司法权受制定法和法约束。”对制定法之外的法及其现实约束力的承认,在宪法层面上确认了司法权相对于立法权的相对独立性,而无需无条件地服从立法者,从而为法官,尤其是最高法院的法官在适用制定法时对其进行创造性的解释、漏洞填补和法律续造提供了宪法上的正当性与合法性,也引入了超越制定法的法律适用标准。时至今日,对制定法进行解释乃至在必要的情况下通过漏洞的填补进行法律续造,以对法律问题作出合乎正义的解决,已经不仅仅是法官的自由和权力,更被认为是法官的一种义务。[22]法官借助语义解释、体系解释、历史解释,尤其是所谓客观目的性解释等多种解释方法,根据具体的情况不仅可以从事所谓制定法内的解释(Auslegung intra legem)和制定法外的解释(Auslegung praeter legem),甚至必要时还可以进行反制定法的解释(Auslegung contra legem)。[23]随着德国法官,尤其是包括联邦宪法法院在内的各最高法院的法官越来越习以为常地从事开放性的法律解释和法律续造,司法权在国家政治结构中的地位也随之上升,以至于像在美国一样,对法官,尤其是最高法院法官的任命权已经成为各政治党派竞相争夺的对象。一些学者甚至因此开始担心德国正在从一个民主的法治国变成一个被法官主宰的司法国。[24]
  二、以判例法为基础的法律适用方法:以美国为例
  在大陆法传统的形成过程中两个起决定性作用的因素,即理性法倾向和国家权力对于私法生活的强势介入,在普通法传统的形成过程中基本缺位。从11世纪即开始形成的强有力的中央集权统治,以及在此基础上建立的统一司法机制,使得在英格兰很早就形成一种统一的法律,即普通法,从而英格兰无需像在欧洲大陆各国一样,在主权国家兴起的过程中借助法典化来推进和巩固国家的统一。[25]另外,以行会形式组织起来并且垄断了法律实务和法学教育的英国法律家阶层“为了原则,也为了利益”,极力维护普通法,并利用普通法的繁琐和形式主义的技术,成功地抵制了来自王权的进攻。由于普通法的此种作用,它也被看作是保障公民基本自由对抗专制权力的有力武器,在相当程度上发挥着宪法的职能。[26]另一方面,由于普通法固有的缺陷(即容易变得过于庞杂和琐细,缺乏体系性和明晰性),在英国历史上从16世纪以来,以及在美国建国以后,在这两个普通法的主要阵地当中,一直有将普通法法典化的强有力的主张和尝试。然而普通法传统面对法典化的力量时表现出了顽强的抵抗力。在英国,法典化的努力始终没有导致一部综合性法典的颁布。在美国历史上的法典化运动取得了相对更多的成果。美国的大部分州都有民事诉讼法典,有十二个州有刑法典,甚至有五个州颁布了民法典。尽管如此,在这些州,民法典的功能与欧洲大陆法国家民法典的功能大相径庭。大陆法国家的民法典都属于首要的法律渊源(primary authority),并且凭借其体系性和原则性,成为司法续造的基础。而在美国,这些州的民法典并不排斥普通法,而更多地被认为是对现存普通法规则的宣告。相对于普通法,民法典实际上只具有辅助性法律渊源的性质。[27]
  普通法传统面对大陆法传统的影响所表现出来的这种独立性和顽强性,一个很重要的原因是上文已经提到的在普通法形成的过程中产生的法律家阶层对于法典化倾向的抵制。这种情况在美国同样存在。有研究指出,19世纪美国五个制定民法典的州都是西部较为年轻的州,缺乏发达的普通法传统,律师协会的力量比较弱,也没有对民法典的制定表示出明显的反对。而在其他州,保守的律师协会的抵制则是导致民法法典化失败的十分重要的因素。[28]然而,除了政治上的原因之外,普通法传统在法律方法上也自有其优点。在庞德看来,普通法的优越性在于,“一旦普通法法官直接或间接地实施法律,他们总习惯于以过去的司法经验适用于眼前的案件,而不会将案件置于抽象的体系和准确的逻辑框架中。因为这会使法律的竞争机制削弱,会导致对普通法缓慢而持续的伤害。” [29]
  可以认为,典型的普通法国家(如美国)与典型的大陆法国家(如德国)在法律方法上最主要的不同在于,普通法法律方法奉行“遵循先例”的原则,即以判例而非抽象的规则作为首要的法律渊源。以美国为例,上级法院的判例对于下级法院具有形式上的法律约束力。一个判例主要由特定事实与法律规则组成,它们借助法官的说理结合为一个统一体。其事实部分和规则部分并非截然分开,而是彼此依存。一个判例当中的规则部分,也即对将来的案件具有普遍约束力的部分,是该判例所确立的,直接作为该判例最终判决之基础的法规则。它又被称为“判决理由”(ratio decidendi)。[30]与典型大陆法国家中的制定法规则不同,判决理由的适用范围要依靠该判例当中确定的、被认为对于判决理由具有法律上重要性的那些事实来确定。判断有待处理的后案是否应当适用某一判例,重点是看后案与判例在事实方面的不同对于该判例之判决理由的成立是否具有法律上的重要性。如没有,则该判例的判决理由也即其所确立的规则即应适用。这样的一个机制也可能会变得僵硬与失去活力,尤其是对判例的解释和适用变得很僵硬的情况下。普通法早期的令状制度,实际上即是一种比较僵硬的判例机制,以至于最后必须另外发展出衡平法来加以补救。[31]在美国,内战时期结束之后,在司法实务中也出现过比较强调形式主义的阶段,倾向于将待决案件机械地纳入既有的判例,而不关心判决的实际效果。[32]
  尽管如此,这种过分僵硬和机械地对待普通法的危险很早就被认识到。比如庞德在其于1908年发表于《哈佛法律评论》的一篇题为《机械法学》的论文中即将那些过分倚重“有魔力的词句”,而不关注对问题的具体分析的态度称为“机械法学”(mechanical jurisprudence)。对机械法学的反对和警惕,在主流的观点中也一直被强调。如卡多佐大法官在海因斯诉纽约中央铁路公司案(Hynes v. New York Central R. R. Co.)案(1921)中批评说习惯于机械法学的法官总是把某个法律规则推到逻辑的极端而对结果全然漠视。克雷文(Braxton Craven)法官则在其于1972年发表于《北卡罗来纳法律评论》上的一篇题为《实用主义颂歌》的文章中把此种法官称为“思想干瘪”的法官。[33]
  从总体上来讲,可以认为,普通法对法的理解是实用主义和功能主义的,不太强调其形式理性。普通法本身也为实用主义和功能主义的法律方法的实现创造了很好的条件,这尤其表现在普通法法官在判例中形成和提取判决理由的方法。如前所述,判决理由作为判例中具有普遍约束力的部分,并非孤立存在的,而是与法官的说理紧密相结合。这为后案法官认识、提取和在必要的情况下修正甚至推翻前案的判决理由提供了方便。
  要求法官对其判决进行说理,是普通法最古老的传统之一。早在两百多年前,英国国会的一个委员会即报告说,“没有具体的法律要求法官对其判决进行说理。但是这种做法是一项最为古老的原则。它如此普遍和一致,以至于必须被认为是我国的法律。”美国一些州的宪法还强制性规定司法判决,至少是最高法院的司法判决必须说明判决理由。《美国联邦民事诉讼规则》第52(a)条则规定没有陪审团参与审理时,审理案件的法院必须说明构成其决定之基础的事实和法律。[34]
  说理对于法律目标的有效实现是至关重要的,对于法治社会的运作有多方面的好处。它为上诉法院对一项判决的审查提供了有效的基础,使司法活动置于外界,尤其是社会和学术界的关注之下,从而有效地控制武断决策的出现,同时亦使得司法

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