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【期刊名称】 《法学研究》
私人参与警察任务执行的法理基础
【作者】 章志远
【作者单位】 苏州大学法学院暨东吴公法与比较法研究所{教授}
【分类】 公安管理法
【中文关键词】 民营化;治安承包;私人参与行政任务;政府管理改革
【英文关键词】 privatization, public order contract, participation of private section in police task, reform of governmental administration
【期刊年份】 2011年【期号】 6
【页码】 96
【摘要】

治安承包现象引发的广泛社会争议是我国私人参与警察任务执行改革沉浮的真实写照。对宪法基本政策条款和民主国、法治国及社会国原则的解读显示,私人参与警察任务执行并不违反我国宪法文本规定和宪法基本原理。“国家和社会”条款在行政法律规范中频频出现以及行政法上辅助性原则、行政过程论的阐释表明,私人参与警察任务执行同样具备合法性基础。我国政法工作一以贯之的群众路线和警察任务的时代流变,彰显出私人参与警察任务执行具有深厚的社会历史及现实基础。从改革时机选择、行政法制保障和后续政府规制上看,私人参与警察任务执行在我国依旧是一个极具挑战性的行政法前沿课题。

【英文摘要】

The public order contract is a typical mode of the participation of the private sector in the police task in China, which, as an important and controversial topic in the administrative law, has faced many disputes. This paper therefore analyzes its jurisprudential bases from the perspectives of the constitutional law, the administrative law and the society.

Firstly, the participation of the private sector in the police task has legitimacy in the constitution. When we interpret the basic policy article of our constitution, we can find that although the constitution hasn't stimulated such practice, it hasn't forbid it either. The privatization of the police task can accord with the principles of the democratic, legal and social state so long as the reform can abide by the principle of reservation of law and strengthen thesupervision by the government. Secondly, tt also has legitimacy in the administrative law. There are many articles concerning to “the state and the society” in our administrative law system. And the privatization of the police task should be valid according to the interpretation of the principle of subsidiary and the theory of administrative process. Lastly, tt still has its root in society. Asfar as the historic tradition of Chinese political and legal work is concerned, following the mass line is our lasting policy. And the problem of lacking of policemen arises along with the rapid development of the society. In order to fulfill the heavy police task, some local governments have to make use of the private section.

This paper also points out the legal limits of the participation of the private sector in the police task. Thus we cannot put the reform plan into practice immediately. As far as Chinese administrative law research is concerned, the participation of the private sector in the police task is still an unfulfilled topic.

【全文】法宝引证码CLI.A.1245122    
  一、研究之缘起
  长期以来,作为警察任务重要组成内容的维护社会治安事务一直被认为专属国家的职能,必须由警察机关亲自行使,私人力量不得染指其间。然而,自退伍军人周广海1996年以每年10800元的价格承包山东省泰安市岱岳区下官庄村的治安以来,这种通过签订合同方式将特定区域的治安防范任务或部分治安管理任务有偿承包给私人的新型社会化治安管理模式在我国逐渐兴起。[1]短短数年时间,山东寿光、河南方城、鹿邑和内黄、浙江温州和余姚、陕西西安、广东深圳等地都相继推行了治安承包改革,引起了新闻媒体的广泛关注。[2]尽管社会争议不断,但治安承包改革在过去的十五年间却始终没有间断,而且呈现出“承包区域从农村到城市”、“承包主体从个人到保安公司”、“承包事项从治安防范到治安管理”的发展态势。
  2010年7月,湖南省邵东县社会治安综合治理办公室通过公开招标方式同邵东县保安服务有限责任公司签订了“夜间治安巡逻协议书”,将该县城区夜间10点至次日早晨6点的治安巡逻任务“整体”承包给邵东保安公司。首次签约的合同期为试运行4个月,从2010年7月15日至10月14日。协议书规定,双方签订协议期间,每月支付承包费用75000元,城区夜间可防性刑事案件(“两抢一盗”)发案数与上月相比,每下降一个百分点,奖励100元,每上升一个百分点,扣除承包费100元。[3]湖南邵东的做法经过媒体披露之后,引发了有关治安承包是与非的新一轮社会争议:“保安焉能替代警察”、“治安防范不能承包”、“警察不能推卸责任”等否定性评价充斥于各种媒体;改革的推动者则表示,警力严重不足与治安形势严峻之间的矛盾必须通过发动人民群众参与治安防控方能获得根本解决,改革的初步成效显示治安巡逻承包没有错误。稍显遗憾的是,行政法学界对于治安承包这一本土化的警务改革样本并未给予应有的学术回应,零星的讨论也没有形成任何理论上的交锋。[4]
  除了饱受非议的治安承包以外,招录大量治安辅助人员及交通协管员协助警察从事治安及交通管理工作,成立民营消防队提供消防服务,鼓励民众拍摄交通违章并向公安机关举发,吸收民间社会力量参与戒毒及社区矫正,发动治安自愿者和治安信息员参与维稳等“更多依靠民间机构,更少依赖政府来满足公众需求”[5]的民营化举措,正在我国当前警察任务执行的过程中不断得到推行。如果说公用事业的民营化改革因打破政府垄断、提升服务质量尚且能够为社会所接受,那么传统上属于国家核心警察职能的治安管理、犯罪矫正等秩序行政领域的活动能否吸引民间力量参与则无法消弭来自社会的本能质疑,甚至能否借用“民营化”一词加以概括也不无疑问:私人的逐利性与警察任务的公益性之间的价值冲突如何调适?如何防止政府假借吸引私人力量参与履行警察任务而放弃其自身所应当担负的公共职责?
  在英语世界中,民营化并非一个严密的术语,学者用它描述的现象迥然有别,从出售政府资产、放松管制,到商品和服务的外包。[6]在汉语世界中,英文Privatization(德文Privatisierung)一词的译法并不统一,大体上有“民营化”、“私有化”、“私人化”、“私部门化”等。在我国大陆,罗马俱乐部的研究报告“LimitstoPrivatization”被译为《私有化的局限性》,王廷惠教授的新作则将通常所称的美国监狱民营化以“美国监狱私有化”为名。当然,自美国学者Savas的著作“PrivatizationandPublic-PrivatePartnerships”被译为《民营化与公私部门的伙伴关系》出版以来,“民营化”一词还是得到了我国大陆学界的普遍认同。相比之下,我国台湾地区学界在“民营化”概念的界定上则有“广义说”和“狭义说”的分野。其中,许宗力教授是“广义说”的代表。他认为,民营化“其实已经逸脱出公营事业释股的狭隘概念范畴,而扩张适用到一切由民间或者说私人、私部门参与履行行政任务的现象,若从国家的角度观察,民营化指涉的则是国家利用或结合民间资源履行行政任务的现象”。[7]詹镇荣、林昱梅、周志宏、徐晓菁等学者持类似的见解。[8]“狭义说”的代表是陈爱娥教授。她认为,应将民营化概念限缩为“公营事业移转民营条例”中的意涵,即以出售股份、标售资产等方式,将原本属公部门的公营事业移转为私人所有,而解除公营事业原本所承担的任务的措施;至于公部门处理的事务移转到私部门的各种现象,则可以“私部门化”一词指称。[9]张桐锐、王毓正、林明锵、陈樱琴等学者持类似的见解。[10]
  本文无意对上述概念之争作详细评述,毕竟“民营化”一词在我国大陆地区尚未走入正式的法律文本之中,概念使用上并无学理与实务统一或区分的必要。鉴于“私有化”一词具有高度的意识形态敏感性,往往与所有制的变革相勾连,并不适合用来表述私人力量参与履行行政任务现象。同时,发轫于公用事业市场化改革的“民营化”语汇偏重于产权的界定和对结果的追求,内涵具有极大的流动性,能否有效涵摄不同行政领域中的私人参与履行相应行政任务现象也值得讨论。在《民营化与公私部门的伙伴关系》一书中,亲历多国民营化改革实践的萨瓦斯教授业已详尽地指出:“民营化是在产品/服务的生产和财产拥有方面减少政府作用,增加社会其他机构作用的行动。总体而言,公共部门和私人部门都承担着重要的角色。因此,一个较‘民营化’更少引起争议的词‘公私伙伴关系’正在被普遍接受。公私伙伴关系可界定为政府和私人部门之间的多样化安排,其结果是部分或传统上由政府承担的公共活动由私人部门来承担。”[11]为陷入不必要的概念之争,本文以“私人参与警察任务执行”统称我国当下实践中存在的治安承包等私人力量通过各种方式参与履行警察行政任务的现象。
  从功利主义的立场上看,我国局部地区私人参与警察任务执行的改革确实产生了一定的社会效果,但这并不能简单地成为论证警察任务私人执行本身具有正当性的唯一依据。相反地,对于身处社会急速转型时期的中国而言,还必须回归理论层面,多角度探讨私人参与警察任务执行可能具备的法理基础。尤其是在社会管理创新成为我国当下时代主题的背景之下,对私人参与警察任务执行的正当性进行充分论证无疑具有重要的现实意义。鉴于私人参与警察任务执行涉及国家警察任务的重新分配、政府公共职责的维系、社会治理传统的沿袭以及民众基本权利的保障,需要从公法学和社会学的整体视角加以考察,本文拟从实证宪法、原理宪法、实证行政法、原理行政法以及历史传统和社会现实等六个方面剖析私人参与警察任务执行在当代中国所具备的法理基础,对治安承包等警务改革所引发的社会争论作出力所能及的理论回应,以期为我国未来公私合作履行行政任务改革的顺利推进提供一定理论支持。
  二、私人参与警察任务之实证宪法基础
  提及国家借重民间力量履行秩序行政任务,大多都会有违宪的疑虑。尤其是类似治安管理等一直被认为是“本质上属于政府”的权力事项,向民间力量开放,更容易让人认为违反了宪法规定。在美国,有关私人监狱的法律评论最具争议性的问题就是“授予私人主体公共权力的合宪性”。[12]在德国,围绕“委任私人警察行政权限的容许性”问题,行政法学理上就形成了占据支配性地位的“肯定说”和少数意见的“否定说”两种截然对立的观点,其中否定说所持的理由就是“宪法上的国家的权力垄断原则和基本法第33条第4款的功能保留原则”。[13]在我国台湾地区,学者也意识到警察任务民营化的合宪性讨论与公营事业民营化不同。就后者而言,公用事业及其他有独占性之企业,以公营为原则,其经法律许可者,得由国民经营之。就前者而言,有关法律并未正面提及。[14]由此可见,有关行政任务民营化的合宪性讨论大多是从宪法文本规定的解读入手,其结论往往是“宪法并未明文禁止或要求民营化”,宪法条文的抽象性预留了解释空间,同时宪法原则上不至于将民营化引为基本政策,而是由立法者视国家社会的整体发展情形进行裁量。[15]
  检视我国现行宪法文本,同样没有关于私人参与警察任务执行的规定。不过,透过宪法“总纲”及其他部分诸多基本政策条款的规定,不难看出宪法对国家任务的分配与宣示。除了规定国防、外交、治安及税收等传统政府职能之外,还规定国家需承担教育、医疗卫生、社会保障、计划生育、环境保护、公有经济等多项现代政府职能。这些规定大多具有宪法委托的性质,可以直接拘束行政、立法及司法权力的行使。也就是说,基本政策条款展现了宪法对国家任务的分配指示,国家机关依其能力负有义务去实践这些具有拘束性的指示。由于基本政策条款往往比较抽象、概括,无法自我实现规范的内容,必须经过立法及行政的具体化过程才有可能得到实现。例如,根据宪法第28条的规定,国家负有“维护社会秩序”、“制裁危害社会治安的活动”的任务。为了落实国家的这一治安任务,宪法第89条规定国务院的职权之一就是“领导和管理公安工作”;第107条规定县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限,管理本行政区域内包括公安在内的行政工作;第111条规定作为基层群众性自治组织的居民委员会和村民委员会的职责之一是“协助维护社会治安”。上述条款涉及警察任务在各级政府之间的分配,表明警察事项是宪法所规定的国家任务之一。就文字表述而言,这些规定所针对的还仅仅是公共部门事务管辖权限的划分,并不涉及公权力主体与私人之间警察任务的分担。
  从根本上来说,宪法基本政策条款所蕴涵的国家任务的落实还必须依靠立法机关按照宪法意旨制定出更为具体的法律规范。对于国家究竟应当以何种方式来承担警察任务,立法者实际上享有广泛的形成空间。立法者可以根据国家所处的发展阶段,斟酌考虑在什么范围内以什么方法具体落实警察任务的履行。如果从居委会、村委会负有协助政府维护社会治安的职责规定来看,宪法文本似乎并未完全排斥民间力量对警察任务的参与。因为,尽管宪法文本将居委会和村委会置于“地方各级人民政府”之下予以规定,但二者在法律地位上却并非国家行政机关(当然也并非纯粹的私人力量)。对宪法文本有关国家社会保障任务规定的解析同样能够获得类似的结论。根据宪法第14条的规定,国家负有“建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”的任务,在公民的社会权谱系中,就有“退休人员的生活受到国家和社会的保障”(第44条)、“公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利”、“国家和社会保障残废军人的生活,抚恤烈士家属,优待军人家属”以及“国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育”(第45条)的具体规定。“国家和社会”在宪法条文中频频出现,预示着民间力量参与履行国家任务的大门并未完全关闭。
  其实,从宪法文本有关“人民的各种参与”条款来看,私人参与各种国家任务的履行皆有可能。根据宪法第2条的规定,人民可以依照法律规定,“通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务”。这一规定至少隐含着四层信息:一是法律可以就人民参与管理国家事务作出具体规定;二是人民可以通过包括公法途径和私法途径在内的各种行之有效的途径参与管理;三是人民可以通过包括单个个体或个体联合在内的各种灵活多样的形式参与管理;四是人民的参与范围涵盖了包括国家事务、经济和文化事业和社会事务在内的各种具有公共属性的事务。由此可见,无论是给付行政还是秩序行政任务,宪法文本都没有明确禁止私人参与履行。总之,就实证宪法层面而言,虽然还不能说私人参与警察任务执行已经得到正面承认和鼓励,至少可以说也没有明显否认或禁止。
  三、私人参与警察任务之原理宪法基础
  “行政任务委托民间办理涉及宪法理论与诸多公法上原则之问题,但宪法条文均是以抽象性与简洁之文字规定,无法锯细靡遗对政府行为加以全面规范。故判断一个制度是否违宪,除可由宪法直接明文允许或禁止理解外,更需观察宪法默示内化的宪法价值。”[16]前文有关我国宪法文本的解读也显示,私人参与警察任务执行的合宪性分析还必须回归宪法理论层面,探讨私人参与警察任务执行是否合乎宪法基本原则的要求。大体上来说,可能构成对私人履行行政任务限制的宪法基本原则主要表现为民主国原则、法治国原则和社会国原则。
  (一)民主国原则
  我国宪法第2条揭示了作为宪法基本原则之一的民主国家原则,即“人民是国家权力的拥有者”。民主国原则的核心内涵在于,所有国家公权力的行使都必须具备民主正当性。无论是干预行政还是给付行政领域的公权力活动,无论是透过公法组织还是私法组织与行为形式完成行政任务,最终都必须能够回溯到普遍的人民意志以正当化的方式得以实现。依照通常的理解,达成民主正当化的方式主要有“组织—个人”和“事务—内容”两类。前者是指承担国家任务的职务担当人必须具有不中断的、能够回溯至人民本身的民主正当性,该职务担当人所属机关也因之而同时被正当化。在我国,国家行政机关由人民代表大会产生,对它负责、受它监督;国务院统一领导各部、各委员会及全国地方各级国家行政机关的工作,并且领导不属于各部和各委员会的全国性的行政工作;县级以上的地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作。行政权透过这种“行政科层制”的结构,确保其民主正当性不至中断。后者是指国家权力行为的内容必须本于人民的意志而决定,借此确保国家权力行使的民主正当性。“事务—内容”的民主正当化方式也包括两个方面:一是由具有直接民主正当性的立法机关制订法律,因法律被认为是人民意志的代表,而其他仅仅具有间接民主正当性的国家机关则应受到法律的拘束。“依法行政”与“依法审判”实际上就是在确保国家行政和审判决定内容的民主正当性。二是透过对于执行国家任务的行为的控制来实现国家权力机关的民主责任。对于行政权而言,这种民主正当性体现于行政机关对立法机关的负责进而确保行政权行使始终符合法律的规定。
  参与警察任务执行的私人并非行政机关的公务人员,不具有民主正当性,无法通过“组织—个人”的民主正当化方式满足民主国原则的要求。不过,这并不表明私人参与警察任务执行就完全与民主国原则相背离。从行政任务的内容仍然可以回溯至人民的意志上看,只要落实好法律保留原则和监督控制机制,“组织—个人”的民主正当化功能就可以通过“事务—内容”的民主正当化进行弥补。
  法律保留原则体现了对凝聚民意的法律的尊重,监督控制机制则彰显了对立法机关负责的行政机关依旧保有最后的事务决定权。首先,任何类型的私人参与警察任务执行都应当遵循法律保留原则,越是对公民合法权益有直接影响、越是内容重要的警察任务,私人参与执行就越需要适用严格的法律保留。我国目前私人参与履行警察任务大多以行政助手的身份出现,所从事的事务大多也限于辅助性、服务性事项,一般并不适用法律保留原则。即便参与履行社区矫正、戒毒等重要事务,也都有直接的法律依据,符合法律保留的要求。可见,私人参与警察任务执行在法律保留原则层面并没有违反民主国原则。其次,私人参与警察任务执行无论选择何种具体方式进行,都应当受到具有民主正当性的机关的充分监督与控制,进而使其符合民主正当性的内在要求。常见的控制手段包括“制度上控制”、“规范上控制”及“财务上控制”,在私人履行的过程中可以根据任务的重要性、参与履行的程度等选择适用合适的监督控制手段。[17]我国目前私人参与履行警察任务基本上都是在行政机关的监督控制下进行的,无论是引发争议的治安承包、辅助警察,还是稳步推进的清障施救、社区戒毒,从私人参与资格遴选、合同签订到任务分配、职责权限界定,从操作规程设置、收费标准核定到考核奖惩、责任追究,无不体现了公安机关对具体警察任务的最终保障监督责任。当然,类似消防民营之后政府“一走了之”等不负责任的情形也同样存在,需要通过切实加强政府监管来消除负面影响。总之,“民主原则并不自始禁止行政任务民营化,其追究的只是行政任务的民营化是否有法律依据,并接受主管机关的监督。只要该要件具备,就无违反民主原则的问题。”[18]
  (二)法治国原则
  我国宪法第5条关于“实行依法治国,建设社会主义法治国家”的规定,揭示了作为宪法基本原则之一的法治国家原则,即“实现法律的统治”。法治国原则的核心内涵在于,所有的国家公权力都必须根据民意代表机关制定的法律行使。尽管法治国原则具体的学理阐释不尽相同,但大多坚持从形式和实质两个面相把握法治国原则的要素。
  “法治国原则并不禁止责任分配之本身,其所要求者仅为当国家将部分任务执行责任分配予私人,而有可能造成责任丧失或影响其他法律地位时,则应以法治国所要求之‘形式’为之,并遵守一定界限。”[19]形式面相的法治国原则指的是为促进法治国实质目标的实现,并使国家权力得以有秩序的行使,所采取的技术性、组织性的预防手段。其中,“依法行政”就是达成行政权行使合乎法治国要求的最基本原则,而“法律优先”和“法律保留”又分别构成了消极和积极意义上的依法行政原则。因此,只要私人参与警察任务执行符合这两项原则要求,就不存在违反法治国原则的问题。法律优先原则是指一切行政活动都应当受现行法律的约束,行政机关不得采取任何与法律相抵触的措施。私人参与警察任务执行自然应当遵守法律优先原则的要求,当法律已经就行政机关必须亲自履行某一行政事务作出明确规定时,行政机关就不得违反法律的规定而转嫁给私人履行。例如,根据行政处罚法第16条的规定,限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使,公安机关就不能委托任何私人行使行政处罚权力。根据行政强制法第17条的规定,行政强制措施权不得委托,且只能由行政机关具备资格的行政执法人员实施,公安机关就不能委托任何私人行使行政强制措施权力。至于体现权力有据的法律保留原则,当然应当成为检视私人参与履行警察任务合宪性的标尺。我国目前的私人参与警察任务执行改革基本上还局限于服务性、程序性、辅助性事务,即便是私人参与履行少数行政执法类事务也都采取的是行政助手方式。当下的私人参与警察任务执行改革总体上符合法治国原则的形式要求。
  实质面相的法治国原则所关注的则是国家活动的内容和方向,即国家行使公权力的决定能够以客观、理性的方式达成,防止权力行使者的恣意,进而达到保障人民权利、确保法安定性和形成社会正义的目标。根据学者的理论概括,实质面相的法治国原则对行政任务民营化的基本要求可能体现在三个方面:一是公私部门之间权限与责任分明;二是确保执行行政任务的私人的中立性;三是确保有实效的权利救济管道。[20]就我国目前推行的私人参与警察任务执行改革而言,公共部门与私人部门之间往往都签订了相应的合同,如治安承包合同、社区戒毒协议等,公私部门之间的权利、义务及责任界限都比较明确,能够有效避免行政任务私人执行可能引发的“公共责任向私法逃遁”的负面效应。同时,公共部门在借助私人参与履行相应的警察任务时,基本上都能够公开地按照事前拟订的明确标准进行遴选,如治安辅助人员的招录条件、民间清障救援机构的行业标准等,如此周密操作自然就能够真正利用民间的优势资源完成相应的警察任务。可以认为,当下的私人参与警察任务执行改革总体上也同样符合法治国原则的实质要求,至少可以说,将警察任务移转私人承担尚不致违反权力分立、法安定性、权利救济管道保障等法治国原则的要求。
  (三)社会国原则
  我国宪法第14条规定:“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。”该规定初步揭示了作为宪法基本原则之一的社会国原则,即“国家应当提供人民的生存照顾”。社会国原则的核心内涵在于,为了实现人的尊严,国家必须承担生存照顾的义务。社会国原则将国家的任务从传统上维持国家安全与公共秩序的干预行政,拓展到诸多福利、服务等给付行政领域。伴随着行政机能在国民生活中所占的比重日益增加,“行政国家现象”才得以真正出现。[21]社会国原则的根本目标在于迈向社会福利国家。“社会国家原则的伦理学基础和基本组成部分,是社会稳定原则,因为这个从友爱(博爱,我为人人、人人为我)为先的思想引导出来的原则,是以社会均衡、以再分配为目标的。”[22]社会国原则与行政任务民营化相关联的课题在于,人民是否有请求行政机关亲自提供给付的权利?社会国原则强调的是社会正义,而非市场经济法则,尤其是国家对人民生存照顾的义务,不能简单地基于成本利润的考量将本应由国家承担的行政任务完全商品化,使人民成为单纯的消费者而忽略其权利保障。在美国监狱民营化的理论争议中,“私人追求最大化利润的利益会与实行良好矫正政策的公共利益发生冲突”正是质疑者普遍的担忧。[23]可见,民营化的不当推行确有抵触社会国原则的嫌疑。有学者指出:“私有化是政府箭袋中的一支箭。但同样明显的是,私有化并不是唯一的解决办法。”[24]
  不过,市场经济与社会正义之间的价值冲突也并非完全无法调和。除了正确把握行政任务私人执行的时机与界限外,问题的关键还取决于有效的后续政府规制。就此意义而言,社会国原则也不是孤立的,它必须与基本权利尤其是自由权以及法治国家原则联系起来理解。[25]在我国当前社会的现实语境下,通过均衡提供公共服务、缩小国民收入差距、维系基本治安秩序业已成为政府塑造“一个理想的正常人的状态”的迫切任务。[26]尤其是在既往经济发展模式的弊病日显、社会危机频发的转折时期,为人民的生存发展提供良好的公共治安服务无疑应当成为政府落实社会国原则的首要议题。为此,将部分次要的警察任务分解出来借助私人力量参与执行,而国家的公安机关亲自负担核心警察任务的执行就并不违背社会国原则的内在要求。只要在私人参与警察任务执行之后依旧保持有效的政府规制,这种公私合作的行政任务履行模式更易实现迈向社会福利国家的目标。就我国当下正在发生的诸多私人参与警察任务执行改革而言,公安机关实际上并没有放弃自身所承担的公共责任,只是不同程度地借重私人之手应对日益繁重、复杂的警察任务而已。正如许宗力教授所言:“民营化本身不当然违反民生福利国家原则,重要的是民营化的条件与内容,尤其是后民营化阶段国家仍应承担何种内容的监督义务的问题。”[27]
  四、私人参与警察任务之实证行政法基础
  中华人民共和国成立以来,我国的社会结构就呈现出明显的单一化倾向。这种单一化社会结构的基本特征是:虽然社会上存在着众多的个人和组织,但他们都没有独立的主体地位,都在很大程度上依附于国家,听从于国家的安排,国家实际上是真正的也是唯一的主体。国家机能的无限扩大,最终形成了“全能政府”的治理模式。[28]具体来说,国家不但垄断了公共领域的一切事务,还主宰着私人领域的事务,从而成为一切自然资源和社会资源最终的占有者和分配者。在这种高度集中的体制之下,每一个社会成员都不是以独立的个体方式而存在的,任何人都依附于一定的“单位”,其生老病死都由单位主宰,个人则没有任何自主选择的余地;而无论是企、事业单位还是社会团体都隶属于各级政府或其相关的职能部门,完全缺乏作为一个社会组织所应当具有的独立性。因此,在传统的单一制社会结构模式下,政企、政事、政社不分,所有单个的公民和组织都被淹没在国家机器之中,只有国家和政府才具有合法的主体地位。
  肇始于20世纪70年代末期的改革开放就是以这样一种无所不包的国家体制作为历史背景和改革切入点的,整个改革的进程也是这种金字塔垂直命令型社会结构逐渐被打破的过程。在此期间,以市场化为取向的经济体制改革率先展开,企业逐渐与政府相分离而成为独立的市场主体。紧接着,社会领域也开始了轰轰烈烈的改革,一大批社会组织从国家的桎梏中解放出来,以独立主体的身份承担起大量原本属于政府的公共管理职能。而市场和自治观念的引入,也使得不同利益主体自愿结成了众多的利益集团,加速了单一化社会结构的解体。伴随着政企、政事和政社的分离,一个政治领域与经济、社会领域相并行的三元社会结构日渐定型。在政治领域,政府是主要的活动主体,其基本职能是为社会提供公共物品;在经济领域,营利性组织及个人是主要的活动主体,其基本职能是为社会成员提供私人物品;在社会领域,非营利性组织是主要的活动主体,其基本职能是提供准公共物品。于是,政府、市场和社会公共组织就分别成为政治、经济和社会三大领域的主导力量。“伴随着政治领域权力的减弱,经济

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