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【期刊名称】 《法学研究》
数人侵权的体系构成
【副标题】 对侵权责任法第8条至第12条的解释【作者】 曹险峰
【作者单位】 吉林大学法学院{副教授}【分类】 侵权法
【中文关键词】 一因一果;多因一果;共同侵权行为;连带责任;按份责任
【英文关键词】 one cause and one result, multiple causes and one result, joint tort, joint and several liability, liability by shares
【期刊年份】 2011年【期号】 5
【页码】 54
【摘要】

我国侵权责任法上的数人侵权体系由“一因一果”数人侵权与“多因一果”数人侵权构成。“一因一果”数人侵权以侵权责任法第8条、第9条与第10条为代表:第8条以包括共同故意、共同过失及故意与过失相结合在内的共同过错体现“一因”性;第9条中,教唆人或帮助人的故意使其与被教唆人或被帮助人形成“一因”性的存在;而第10条则是以各行为人实施的共同的危险性行为体现“一因”性。“一因”性证成了连带责任的正当性及就行为整体进行因果关系判断的合理性。“多因一果”数人侵权体系由第11条与第12条组成:第11条以累积因果关系为特质,强调“分别实施”的数个行为都实然地造成了“同一损害”,并且每个行为都“足以”造成这一损害,其连带责任的承担源于自己责任及因果关系判断的特殊规则;第12条以部分因果关系为特质,调整除第11条以外的其他所有“多因一果”数人侵权行为。第8条至第12条构成了较为严密的数人侵权体系,在适用时,应注意它们之间的顺位与区别。

【英文摘要】

The multiple tortfeasors system of Chinese Tort Liability Law is composed of the multi-ple tortfeasors of “one cause and one result” and the multiple tortfeasors of “multiple causes and one result”. They are different from each other in the burden of proof and the corresponding liability nature. The multiple tortfeasors of “one cause and one result” are represented by article 8,9 and 10 of Chinese Tort Liability Law. In article 8, joint fault of multiple tortfeasors, inclu-ding joint intention, joint negligence, and the junction of intention and negligence, makes multiple actions constitute one cause of the result. According to article 9, the intention of the instigator and accomplice makes them to constitute one cause along with the instigated and accompanied. While in article 10, the multiple actions with the same risk can also be seen as one cause of the result. One cause justifies the application of the joint and several liability, and the plaintiff needs only prove the causation between the multiple actions as a whole and the damage.

The multiple tortfeasors of “multiple causes and one result” are composed of article 11 and 12. Article 11 stresses that specific actions done separately actually caused a single damage with the feature of accumulated causation, that is, each action alone is able to cause the damage. The application of the joint and several liability is not originated from the integrity of actions, but from the special rule of causation and the self responsibility principle in civil law. Article 12 is featured with partial causation, and is to adjust all the other multiple tortfeasors of “multiple causes and one result” except those adjusted by article 11. Articles 8 to 12 constitute a quite close multiple tortfeasors system. In application, attention should be paid to the order and differences among different institutions.

【全文】法宝引证码CLI.A.1245109    
  
  《中华人民共和国侵权责任法》第8条至第12条明确规定了包括共同侵权行为在内的数人侵权规则,但理论界与司法实务界对于各条规范范围的争论并未随立法的完结而终止,有进一步探讨的必要。
  一、数人侵权体系的基本架构
  侵权责任法第8条规定了共同加害行为,第9条规定了教唆、帮助行为,第10条规定了共同危险行为,第11条规定的是以累积因果关系表现的“多因一果”数人侵权,第12条规定的是以部分因果关系表现的“多因一果”数人侵权。[1]前三者构成了我国现行法上的共同侵权行为体系,后二者构成了除共同侵权行为之外的其他数人侵权体系。[2]但这种未经抽象的列举性解读对于深层次理解数人侵权体系助益不大。笔者试以“一因一果”数人侵权与“多因一果”数人侵权的分类来把握侵权责任法上的数人侵权体系。
  “一因一果”数人侵权强调侵权损害后果是由一个原因行为造成的,最为常见与典型的就是单一加害人侵害单一受害人民事权益的侵权行为。但加害人是一个人还是多个人并非确定“一因一果”侵权行为的关键。多个加害人既可能被侵权责任法看作一个统一的原因,也可能被看作多个原因,被看作一个原因的数人侵权就是“一因一果”数人侵权,而被看作多个原因的数人侵权就是“多因一果”数人侵权。在数人实施侵权行为的情形下,两者区别的实质在于:究竟是将数人的行为视为整体上的一个原因,还是将数人的行为分别视为不同的原因。[3]
  相较于“一因一果”数人侵权,“多因一果”数人侵权的构成情形较为复杂。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(下称“人身损害赔偿解释”)第3条就从一个侧面诠释了“多因一果”数人侵权的分类。该条第1款后句规定了“直接结合”的数人侵权行为。所谓直接结合,是指数个行为结合程度非常紧密,对加害后果而言,各自的原因力和加害部分无法区分。也就是说,这种行为直接结合的认定基于数个行为的结合方式与程度,各行为后果在受害人的损害后果中是无法区分的。[4]直接结合的数个行为因不能被视为损害结果发生的一个统一的原因,所以属于“多因一果”侵权行为,是“多因一果”数人侵权的表现形式之一。“多因一果”数人侵权的另一个表现形式就是“间接结合”的数人侵权,人身损害赔偿解释第3条第2款对此作了规定。在此类数人侵权中,也不存在共同的过错,数个行为偶然地结合在一起,无法被视为一个统一的原因。但直接结合之数人侵权强调数个行为与损害事实之间皆存在直接的因果关系,而在间接结合之数人侵权中,多个原因行为并非都是直接或必然地导致损害结果的发生,其中某些行为或者原因只是为另一个行为或者原因直接或者必然地导致损害结果的发生创造了条件,而其本身不会也不可能直接或必然引发损害结果,[5]即造成结果的实际上只是部分原因,其他原因只是为此原因造成损害结果创造一定的条件,此原因对结果发生作用依赖于其他原因。将数行为分解来看,只有一个原因与损害结果之间存在直接(或相当)因果关系,其他原因与损害结果之间只存在间接的因果关系。
  依此,侵权责任法的规定即可被归纳为:第8条、第9条与第10条共同构成了(广义)共同侵权行为,对应着“一因一果”数人侵权;第11条与第12条则对应着“多因一果”数人侵权。区分“一因一果”数人侵权与“多因一果”数人侵权的重要意义在于如下两个方面:
  第一,“一因一果”数人侵权体系下,受害人仅须就统一的原因与损害结果之间的因果关系负担举证责任。各加害人内部的行为方式、参与程度、造成的损害范围及类别等,皆由统一的原因所覆盖,受害人无须就每个行为与损害结果之间的责任成立因果关系、责任承担因果关系分别举证。传统侵权法遵循“肇因原则”,该原则要求受害人负担因果关系的证明责任,其要获得侵权赔偿,就必须证明加害行为与其权益受侵害之间存在因果关系,即责任成立的因果关系;同时还要证明权益受侵害与其遭受的损失之间存在因果关系,即责任范围的因果关系。[6]共同加害行为作为最为典型的一类共同侵权行为,其规范目的就在于消除受害人因缺乏证明因果关系的证据而面临的困境。它是侵权法对肇因原则的突破,属于例外规定。[7]“一因”使全体加害人的行为凝结成为一体,使受害人就整体举证而非就各个行为单独举证成为可能。
  与此不同,“多因一果”数人侵权情形下,受害人需要就各个加害行为与损害结果间的因果关系承担举证责任。任何缺失将导致某加害人或脱离连带责任范畴,或脱离按份责任范畴,或根本脱离侵权责任的成立与承担范畴。“一因一果”数人侵权与“多因一果”数人侵权的这种区分反映了法律对加害人与受害人两极利益考量的不同。“一因一果”数人侵权之下,各加害行为累加的危害性、各加害人对彼此行为的可预期性及可利用性、各加害行为在道德层面的可谴责性与受害人分别举证的困难,构成了受害人仅须就一体性的“一因”举证的正当性基础。而在“多因一果”数人侵权之下,加害行为的危害性、可预期性、可利用性、道德层面的否定性评价等因素相对较小,此时仅凭受害人分别举证的困难不足以正当化受害人举证责任的减轻。
  第二,这种区分有利于解释连带责任适用之正当性。“一因一果”数人侵权与“多因一果”数人侵权的这种区分,实质上也对应着共同侵权行为与“多因一果”数人侵权行为的区分:将某些数人侵权行为认定为共同侵权行为的实益,主要在于连带责任的适用,而将某些数人侵权行为认定为“多因一果”数人侵权行为,往往就意味着按份责任的适用。[8]“一因”之下,各行为人对彼此行为及其结果都有合理预期并可能加以利用,故由其承担连带责任并不危及加害人之行动自由。“一因”之下,各行为人所造成损害及其影响会大于各单个加害行为危害的累加,故由其承担连带责任符合侵权法的惩罚与预防功能。“一因”之下,由加害人作为整体负担部分行为人丧失清偿能力之风险,较之由无辜受害人负担,更为公平、合理。同时,“一因”之下的连带责任还有利于受害人诉讼及执行上的便利,受害人无须分别向责任人寻求赔偿,而只须向最为便利执行、最有偿付能力与可能的责任人寻求赔偿,其获得赔偿的成本大为减少,获得赔偿的效率则大为提高。但是,对于此点区分意义不能作绝对的理解。“多因一果”数人侵权在某些情形下也存在连带责任,比如侵权责任法第11条的规定。但这种连带责任的理论基石并非在于原因的一体性,而在于因果关系累积时的特殊判断规则。[9]易言之,“一因一果”数人侵权一般体现为连带责任,但连带责任却未必皆由此而来。卧槽不见了
  二、“一因一果”数人侵权的体系构成
  侵权责任法第8条规定了共同加害行为,第9条规定了教唆、帮助行为,第10条规定了共同危险行为,三者共同构成侵权责任法上的“一因一果”数人侵权体系。下面分述之:
  (一)第8条与“一因一果”数人侵权
  关于共同加害行为的规范范围,存在主观说之共同故意(意思联络)说、[10]主观说之共同过错说、[11]关联共同说、[12]折中说、[13]意思关联共同与行为关联共同兼指说,[14]等等。同时,共同过错说内部也并非完全统一,有坚持共同过错包括共同故意与共同过失者,[15]也有人认为,除共同故意与共同过失外,尚包括故意与过失的结合。[16]
  上述各学说系主要针对民法通则第130条所作的学理解释。由于当时立法规定模糊,故存在各学说争鸣的空间。但在侵权责任法的规定之下,应首先肯定客观说以及包含有客观说因素的学说皆与第8条相悖。其一,侵权责任法第8条规定,“二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。”此条中的“共同实施”与第11条和第12条中的“分别实施”形成鲜明对比。客观关联行为强调的正是行为由于偶发而结合在一起,属于比较典型的“分别实施”情形,因此第8条不存在解释出“客观关联共同”的可能性。其二,民法通则第130条规定,“二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任。”由于此条中使用了极度模糊的用语共同侵权,故学说与司法实践关于共同加害行为的规范范围一直存有争论。人身损害赔偿解释依据民法通则第130条的抽象性规定,将共同加害行为解释成共同故意、共同过失及“直接结合”,反映了司法实践对共同加害行为归责基础的一种理解。但侵权责任法第8条将“共同侵权”改为“共同实施”,明显从立法上对共同加害行为作了一定限制。结合第一点理由,应认为客观说已被排除在外。
  据此,目前对于侵权责任法第8条规范范围的学说争论,主要体现为共同故意说与共同过错说之争,核心在于是否认可共同过失的存在。
  共同故意说的代表性观点认为,侵权责任法第8条中的“共同实施”仅限于共同故意实施,即只有数个加害人存在意思联络,他们实施的侵权行为方能构成共同加害行为。只有意思联络才能有效正确区分并适用共同加害行为与共同危险行为、无意思联络的数人侵权。如果数个加害人没有意思联络而实施侵权行为造成他人损害,需要根据具体案情判断他们是构成共同危险行为还是无意思联络的数人侵权,从而分别适用侵权责任法第10条、第11条或第12条。共同过失类型案件在德国法上应结合第823条第1款与第840条第1款,由加害人承担连带责任;在我国,则应由侵权责任法第11条、第12条规范。[17]
  共同过错说的代表性观点认为,所谓共同过失,就是数人对其行为所造成的共同损害后果应该预见或认识,但因为疏忽大意或不注意而致使损害结果发生。此外,数人共同实施某种行为造成他人损害,虽不能确定行为人对损害结果的发生具有共同的故意,但可以根据案件情况,认定行为人具有共同过失。共同过失的主要特点是:1.数个行为人不存在意思联络;2.数个行为人在实施某种行为时,对结果具有共同的可预见性;3.因为数行为人共同的疏忽大意或过于自信而没能避免损害的发生。[18]构成共同侵权,数个加害人均需有过错,或者为故意或者为过失,但是无须共同的故意或者意思上的联络,各个加害人过错的具体内容相同或者相似即可。[19]
  笔者认为,第8条中的“共同实施”应包括共同故意、共同过失与限定的“故意+过失”。值得注意的是,此处所述之共同过失是在通说基础上的修正,故暂且称之为“修正的共同过错说”。下面予以正面论证与反向推导。
  一方面,共同过失与“多因一果”数人侵权存在本质区别,属于“一因一果”数人侵权的范畴。侵权责任法第11条和第12条无力调整共同过失类型案件,只有第8条具有调整共同过失的空间与能力。为说明问题,以下案例供对照分析:
  案例1.数个建筑工人一起抬着木头从屋顶往街上扔,他们都没有注意观察街上有无行人通过,结果砸伤了行人。[20]
  案例2.被告A与B均为未成年人,事发时两人在高速公路上并行飙车竞赛,A因自己过失车辆失控偏离车道,与对面原告夫妇C所驾驶汽车发生对撞车祸,B当时并未偏离车道。原告将该两名飙车者列为共同被告,要求共同侵权行为之损害赔偿。[21]
  案例3.在事前无商量且在对对方行为毫不知情的情况下,A与B分别往C的水杯中下毒,每一份毒药都足以导致C死亡,C饮水后毒发身亡。
  案例4.在事前无商量且在对对方行为毫不知情的情况下,A与B分别往C的水杯中下毒,每一份毒药都不足以导致C死亡,但结合在一起导致C毒发身亡。
  案例5.病人到医院看病后拿药,护士过失给错了药,医生在核对时亦因过失未能发现,病人由此遭受损害。[22]
  首先,案例3属于侵权责任法第11条调整的典型案例,案例4属于侵权责任法第12条调整的典型案例,这一点基本不会产生异议。[23]侵权责任法第11条与第12条规范的“多因一果”数人侵权主要强调两点:“分别实施”与“同一损害”,只不过第11条要求的是分别实施的每个行为都足以造成同一损害,而第12条则是调整除第11条之外的符合“分别实施”与“同一损害”的情形。案例1和案例2与“多因一果”数人侵权不同。案例1中,数个建筑工人协力抛木头致行人损害,如果没有协力行为,损害结果不可能发生,故不同于案例3,其行为既非分别实施,每个行为也不足以造成同一损害。案例1较之于案例4,在没有他人行为的贡献就不可能造成损害这一点上两者相同,但案例1不同于案例4中的分别下毒行为,而是协力而为。案例2中,就直接因果关系而言,是A造成了C的损害。但如果没有B与A的飙车行为,就不可能产生这种对他人的危险状态,更不会实际造成损害后果。A与B的飙车行为造成了一种危险状态,“每一个参加者均是共同促成或鼓动损害发生之原因之一”,[24]两人都负有避免损害他人的注意义务,损害结果的发生应归于A与B共同实施的飙车行为所具有的共同过失。总体言之,案例1、2与案例3、4存在本质区别,不能将其认定为(侵权责任法第11条与第12条要求的)“分别实施”。至于案例5,其本质上与案例1相同,区别在于,案例1是数个加害人违反不作为义务而形成的共同过失,案例5则是数个加害人违反作为义务与不作为义务相结合而形成的共同过失。
  按解释论的基本规则,案例1与案例2不属于侵权责任法第11条与第12条的规范范围。而在调整数人侵权的其他规则中,首先,它们不符合第9条关于教唆与帮助行为的规定,甚为明显;另外,“加害人确定”这一因素也使案例1与案例2脱离第10条共同危险行为的调整范围;同时,我国法上也不存在类似于德国民法典第840条之关于责任承担的一般规则。因此,从逻辑上而言,以案例1与案例2为代表的共同过失类型案件只能由侵权责任法第8条调整。可以说,只有第8条具有可被解释的空间。
  另一方面,侵权责任法第8条之“共同实施”应包含共同过失。第一,在欧洲各国,共同加害主体往往被分为共同加害人与竞合多数加害人。共同加害人这一概念意味着数人对同一错误都有责任。共同加害人不仅包括那些已经同意共同实施不当行为的人,也包括数个违反共同义务的人以及所有那些“为了完成共同计划”而实施行为的人。除共同加害人之外,所有其他案件都涉及分别的多数加害人。在他们造成同一损害时,他们便是分别的竞合多数加害人,其典型案例是两个司机过失撞车,导致过路的行人受伤。但是这种区分在实践中鲜有意义,因为两种加害人都承担连带责任,这一基本规则在欧洲大陆任何地方都是通用的。[25]如果说我国法对竞合的多数加害人也应课以连带责任,很明显只有第8条才能胜任,承担连带责任的依据就是共同过失。第二,主流观点与司法实践也提供了充分的支撑。共同过错说很早就成为主流学说,[26]现在仍为众多学者所广泛承认。司法实践中,共同过失的存在亦得到广泛认可,其典型规定为人身损害赔偿解释第3条,这种行之有效的做法应予坚持。第三,面对相同或相似的案例,各国或各地区法虽然在规范范围上基本相同,却具有不同的解释路径,[27]因此问题不在于对所谓“共同故意”的坚守,而在于适合我国规定的解释。我国侵权责任法第8条至第12条提供了全面的多数人侵权规则,由于第10条的规范范围被限定为“加害人不明”,第11条的范围被限定为“足以”,所以,将共同过失纳入第8条的范围最有利于多数人侵权规则的体系化,最符合我国侵权责任法体系的实际状况。第四,共同过失完全符合“共同实施”的条件与要求,此点从共同过失的内涵揭示中得以彰显。
  所谓共同过失,包含“过失的共同”与“共同的过失”两个方面的要素。
  “过失的共同”强调的是,数个加害人就损害结果的发生而言,应该具有共同的可预见性。损害结果的发生,无论是同一损害还是非同一损害,都必须是各加害人共同的注意义务及注意义务违反的涵摄范围。以案例1的变形为例,假设建筑工人甲与乙抬木头从屋顶往街上扔的时候,木头将行人砸伤,而在扔木头过程中,甲的手机从兜内滑出,将街上另一名行人砸伤。此情形下,对于被木头砸伤的行人而言,甲乙二人都是应注意(木头可能会危及街上行人安全)、能注意但未注意,具有共同的过失。但是,手机滑落砸伤人则不属于二人共同的注意义务的范畴,其是由于甲的过失造成的,乙对此损害结果并没有注意义务,因此无须为此承担连带责任。但如果对案例稍作变更,结论就可能有所不同。假设甲在扔木头时,不小心将屋顶瓦片踏碎,破碎的瓦片坠落砸伤街上的另一名行人(类似于案例2),此时就应该认定甲与乙的共同过失成立,因为瓦片被踏碎坠落伤人是在屋顶作业之各行为人应具有的预见性的涵摄范围。“过失的共同”还意味着各加害人之内容相同或相似的过失,是在一个共同点上注意义务的违反,是对结果的共同预见性的疏忽或过于自信,因而共同过失并非单个过失的简单累加。以案例3与案例4的变形为例,假设A与B是过失投毒致C死亡,虽然A或B违反的注意义务的内容是相同或相似的,但由于没有共同的预见性,没有“过失的共同”,故不属于共同过失。至于“过失的共同”是否须有对损害认识之交流,[28]或者只须在客观上应有共同的认识(案例1与案例2都符合此点要求)而无须交流,存在不同认识。[29]笔者认为,一方面,共同过失强调的重点是共同的预见性,具有共同的认识已经足以达到此点要求,对损害认识之交流本质上并未改变共同的预见性要求,只不过强化了这一点;另一方面,从保护受害人的角度出发,对损害认识之交流这一限制条件亦既无必要与也无益处,故笔者坚持后说。
  所谓“共同的过失”,强调共同过失的成立须有各行为人过失的结合,“共同过失的存在需要一个结合点,在那个点上数人共同引发了风险,同时均可以避免而未避免风险的实现”,[30]即缺少任何行为人的过失(行为),结果就不会发生,或者结果虽然发生,但不属于共同过失的范围。以案例2为例,A与B的飙车行为造成了一种共同的危险状态,风险都在A与B(飙车的)过失的结合中孕育,缺少任何一方的过失,(过失结合下造成的)损害结果就不会发生。因此,只要损害结果发生,无论是A撞C还是B撞C, A与B皆应按侵权责任法第8条承担连带责任。这种“共同的过失”与共同故意的要求不甚相同。例如,ABCDE五人相约去抢劫,在现场,A心虚之下无任何动作,事后也没要其他四人抢劫的钱财,此时A仍应承担连带责任。这是因为,行为只要在共同故意的涵摄范围内,无论是把风、抢劫行为,甚至无丝毫抢劫动作,皆不影响“相约”之下共同故意(行为)的存在。与此相比,共同过失强调的则是数个过失行为的结合,共同构成了“一果”的整体原因,缺少任何一个过失行为,“一因”也就不会形成。上述案例3不属于共同过失的道理也在于此。还需要注意的是,案例4也不属于这种“共同的过失”。在缺少任何一方行为则结果不会发生这一点上,二者甚为相像,但二者的不同是主要的。以案例4为代表的第12条强调结果的不可分(同一损害),而非原因不可分;而共同过失强调的则是各过失行为的结合构成统一的原因,而不强调结果的不可分。换言之,以案例4为代表的第12条强调的是缺少任何一方加害人的原因,则结果不能发生;而共同过失强调的则是缺少任何一方的过失行为,则原因不能产生,结果自然也就不能发生。当然,“过失的共同”也是区分案例1与案例4的重要标准。
  对于共同过错说内部之争论,即共同过错是仅包括共同故意与共同过失,还是尚包括故意与过失的结合,笔者认为,故意与过失的结合与共同过失的构造没有本质区别,都是构成损害结果的一个整体原因,另依“举轻以明重”之法理,应认为故意与过失的结合符合侵权责任法第8条中“共同实施”的要求。考虑到存在故意吸收过失从而构成单独侵权的情形,有必要对故意与过失相结合构成共同加害行为的情形作出必要限定,是为限定的“故意+过失”。
  共同过错说具有极强的道德说服力,体现了民法自己责任的基本理念。它寻求着受害人权益保护与加害人活动自由之间的平衡:既通过共同注意义务的违反放宽了共同侵权行为的成立,又通过共同过错这一主观要件限缩了行为人承担连带责任的范围。“共同过错说实际上在遵循这样一个逻辑思维模式:连带责任源于责任主体的整体性,责任主体的整体性则源于主观过错的共同性。”[31]只有数个侵权行为人具有共同过错,才能使数个行为人的行为联结为一个不可分割的整体,共同对结果发生作用,因而当然要对损害结果整体上负责。将共同过错说指导下的共同侵权行为作为“一因一果”数人侵权的典型,其道理正在于此。共同侵权的损害后果可以是同一的,也可以是可分割的,只要此损害后果在共同过错的涵摄范围内即可。“在共同侵权中,不是从每个人的个别行为的原因力来判断的,而是从行为的整体对结果的原因力来判断的。”[32]正是加害人主观上共同之过错的联系,决定了每个加害人对全部损害后果负有不可推卸的责任,这体现了法律对行为人主观过错的价值性否定和对受害人的充分保护。就受害人对于因果关系的举证而言,在共同故意情形下,故意涵盖了结果,可直接认定因果关系的存在,[33]在共同过失情形下,受害人则须就共同过失与结果间具有因果关系加以举证。
  (二)第9条、第10条与“一因一果”数人侵权
  侵权责任法第10条首次在法律上明确规定了共同危险行为。但问题是,要求共同危险行为人承担连带责任的正当依据何在?笔者认为,其正当性依据在于危险性行为的实施与改变受害人不利举证负担的结合,即为减轻受害人的证明责任,将数个危险性行为整体化为一个原因,数个行为共同的危险性也正当化了这种“一因”性。
  首先,损害结果只是由部分人所致,而非全体人所为,这是其与共同加害行为的区别。“加害人不明是区分共同危险行为与狭义的共同侵权的重要特点。”[34]如果能够确定具体加害人,则已不属于共同危险行为的范围。[35]依此要件,案例2因加害人确定,不属于共同危险行为。同时,这一要件也与“参与部分不明说”的定位有关。由于侵权责任法第10条将因果关系不明表述为“不能确定具体的侵权人”,且明确规定“能够确定具体侵权人的,由侵权人承担侵权责任”,因此,只有加害人不明方可适用第10条,属于共同危险行为。[36]如果只是“加害部分不明”,则不构成共同危险行为,各个加害人之间究竟如何承

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