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【期刊名称】 《现代法学》
拐卖妇女儿童罪的几个问题
【英文标题】 On the Crime of Abduction and Sale of Women and Infants
【作者】 杨金彪【作者单位】 清华大学
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 保护客体;同意;场所转移;继续犯;目的犯
【英文关键词】 object protected;consent;removal;crime of continuance;crime of special intent
【文章编码】 1001—2397(2004)05—0074—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 5
【页码】 74
【摘要】

拐卖妇女、儿童罪是一种严重的危害社会的犯罪,其保护客体是被拐取人的人身自由和本来的生活场所的安全。构成本罪,被害妇女的同意可以阻却违法,但儿童的同意则不能阻却违法。构成本罪也不要求有场所的转移。本罪是典型的目的犯,构成犯罪既遂时,并不要求实现特定目的。本罪是继续犯,在犯罪行为的继续中,有成立共犯的余地。从犯罪本质上讲,绑架罪、拐骗儿童罪与本罪的罪质都是一样的,三者构成了对人身自由和本来的生活场所安全法益的完整的保护体系。

【英文摘要】

Abduction and sale of women and infants is a serious crime against the society.What the law purports to retain is the personal freedom and the peace of living quarters of the abducted women and infants.An abducted woman’s consent can eliminate the illegality of the actor’s conduct,but an infant’s consent cannot.Whether a victim is moved from the criminal spot is not an indispensable requisite for the crime.Being a crime of a special intent,its constitution can be held without accomplishment of the very intent.Since the crime may last a period of time,an accomplice can join while the crime is under way.Kidnapping and abduction of infants are of the same nature as this crime.As to the three offences,we must constitute a system to retain the personal freedom and the peace of original living quarters of women and infants.

【全文】法宝引证码CLI.A.173943    
  引言
  略取、诱拐、买卖人口的行为,历来都被视为一种严重的危害社会的行为。几乎所有的国家都把打击略取、诱拐以及买卖人口的犯罪作为刑法的一项重要任务。[1]我国旧《刑法》在第141条也规定了拐卖人口罪。1991年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第21次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》对《刑法》进行补充修改,增设了拐卖妇女、儿童罪,同时还增设了收买被拐卖的妇女、儿童罪,聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪,绑架妇女、儿童罪和绑架勒索罪等犯罪{1}。1997年《刑法》将上述《决定》中所规定的几个犯罪略加调整,形成了绑架罪,拐卖妇女、儿童罪,收买被拐卖的妇女儿童罪,聚众解救被收买的妇女、儿童罪等几个罪名。妇女、儿童作为社会的弱势群体,需要给予特殊的保护。因此,新《刑法》关于拐卖妇女、儿童犯罪的规定,体现了我国刑法对妇女、儿童这一特殊群体的人文关怀。为了更加有效地打击这种犯罪,有必要对该罪的几个问题进一步地予以探讨,特别是要澄清该罪与其他几个犯罪之间的关系和界限。
  一、保护法益
  犯罪的本质是对法益的侵害{2}。法益具有刑事政策的机能、违法性评价机能、解释论机能和分类机能{3},因此确定本罪的保护法益对于确定本罪的犯罪构成、区分既遂和未遂以及分析本罪与其他犯罪的关系具有重要的意义。
  在中国刑法学上,关于本罪的保护法益主要有如下几种观点:(1)妇女、儿童的人身不可买卖的权利{4},(2)被拐取人的人身自由和人格尊严{5};(3)妇女、儿童的人身自由和人格尊严,同时破坏了他人的婚姻家庭关系{6};(4)他人的人身自由权利{7}。上述第一种说法,由于人身不可买卖是站在国家政策的立场上的一种说法,很难说是人身权利的组成部分{8}。事实上,国家是通过禁止将人作为商品出卖,来保护个人的人格尊严的{9}。因此,在这一点上,第一说与第二、三说中的人格尊严指的是一个问题的两个方面。如果说在旧《刑法》下,《刑法》规定的拐卖人口罪规制的重心或许是放在了买卖人口的行为上,尚有解释为重点是对人格尊严的保护的余地的话,[2]在新《刑法》下,由于《刑法》把规制的重心已经向前延伸到略取、诱拐的行为上,因此很难说人格尊严仍是本罪的保护法益。
  拐卖妇女、儿童罪的实质,就是使他人离开原来的生活环境,将其移置于自己或第三者的实力支配之下{10}。因此,本罪侵犯的主要是他人的人身自由。换言之,本罪保护法益的内核是他人的人身自由。这明显反映在立法体例上。如果说旧《刑法》把贩卖人口罪规定在强迫妇女卖淫罪与破坏选举罪之间,其保护人身自由的意旨尚不明确的话,新《刑法》则在非法拘禁罪之后相继规定了绑架罪,拐卖妇女、儿童罪以及收买被拐卖的妇女、儿童罪,因此该罪的保护法益便昭然若揭了。单从这一点上说,第三、四说都应当得到肯定。
  不过,第三说认为该罪的保护法益还包括他人的婚姻家庭关系。本来这种提法的范围就不明确。在日本刑法中,争议的是该罪特别是略取、诱拐儿童罪是否涉及监护关系或保护关系的问题。在国外刑法上,对于略取、诱拐型犯罪,主要有两种不同的立法体例,一种是明确区分了妨害家庭犯罪的略诱、和诱罪和妨害自由犯罪的略诱、和诱罪二分制。我国台湾刑法也采取了类似的立法体例{11}。当然,也有进行了更为细致的分类的立法例,如19%年修订的《瑞士联邦刑法典》在第四章针对自由的重罪或轻罪中规定了诱拐罪、绑架人质罪,第五章针对性纯洁的犯罪中规定了拐卖人口罪,还在第六章针对家庭的重罪和轻罪中规定了夺走未成年人罪等。另一种是仅规定妨害人身自由的略取、诱拐罪的单一制,1907年《日本刑法》和1988年修订的《韩国刑法典》是其适例。考虑到我国《刑法》在分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利一章妨害婚姻家庭犯罪部分还规定了拐骗儿童罪,因此,似乎我国刑法总体上应当属于第一种立法例。[3]不过,单就拐卖妇女、儿童罪来讲,不仅在立法例上该罪直接规定在其他侵犯人身自由犯罪之后,即使是监护人本人将被监护人出卖的,也存在构成本罪的余地{12},哪怕是唯一的监护人也是如此,因此,尚难以确定监护人的监护权也是本罪的保护法益。而且,正如儿子被杀害的监护人虽精神受到很大的创伤,但难以说这也是故意杀人罪的保护法益。在这里刑法应当注重的是对被拐取人利益的直接保护,而不应当间接地关心监护权问题。因此,抽象的监护权在本罪中尚不具备保护法益的地位。由此来看,第三说也难以得到支持。
  拐卖妇女、儿童的犯罪不仅侵犯了被拐取人的人身自由,而且还侵犯了被拐取人本来的生活场所的安全。强调这一点,是因为本罪的犯罪对象还包括没有行动自由的婴儿以及没有意识状态等需要监护的人{13}。因此说,第四说并不全面。概言之,拐卖妇女、儿童罪的保护法益乃是被拐取人的人身自由和本来的生活场所的安全。由于绑架罪的保护法益的核心也是被拐取人的本来的生活场所的安全和人身自由{14},因此可以说二者在罪质上并不具有实质的区别。
  二、犯罪成立的界限
  关于本罪成立与否的问题之一是基于被害人承诺的行为是否阻却违法。基于对本罪的保护法益的认识不同,可能会得出不同的结论。如果认为本罪的保护法益不仅包括被拐取人的人身自由,而且还包括监护人的监护权,那么,就可能得出被害人的同意并不阻却违法的结论{15}。如果认为本罪的保护法益主要的是被拐取人的人身自由的话,就有可能认为被害人的同意阻却违法。在日本刑法离婚不离婚是人家自己的事上,也有不同的认识。第一种观点认为,略取、诱拐行为本身是违反淳风美俗的行为,被害人的同意一般并不排除违法;第二种观点认为在成年人同意的场合,排除违法;第三种观点认为,只要具有根据自己的判断采取适当行动的能力,即便是未成年人的同意,也排除违法性{16}。我认为,本罪的保护法益为被拐取人的人身自由和本来的生活场所的安全,因此,在拐卖妇女的情况下,妇女的同意可以阻却违法;而在拐卖儿童的情况下,儿童的同意并不阻却违法{17}。因为,成立有效的同意,法益的主体必须具备自然意义上的认识能力和判断能力{18},不可否认部分儿童可能在一定的程度上具备这种认识能力和判断能力;但是,成立有效的同意,还必须考虑被同意的法益的性质,如对于生命和身体的完整性等重要法益的同意就是无效的{19}。人身自由和本来的生活场所的安全对于儿童来说,或许也应当属于重要的个人法益吧。
  与被害人同意相关的一个问题是被拐取人的监护人的同意是否排除违法。在拐卖儿童的场合,如果认为保护法益是监护人的监护权,就存在监护人的同意可以阻却违法的可能。正如前述,我认为监护人的监护权并非拐卖儿童罪的保护法益,因此,从这一点看不存在监护人的同意阻却违法的余地。问题是,监护人同意对被监护人法益的侵害是否有效。成立有效的同意,一般要求该同意必须是由法益的主体本人作出。但在德国法上,认为在未成年人或者精神病人欠缺自然意义上的认识能力时,具有亲权的法定代理人拥有同意权,在特定的场合可以履行同意的义务{20}。我认为,监护人同意的成立范围是相当有限的,应当就不同的犯罪构成作出具体的判断。在作出判断时,也应考虑该法益对法益主体本人的重要性以及法政策允许的范围。基于人身自由和本来的生活场所的安全对被监护人的重要性,我认为,在拐卖儿童以及精神病患者等的场合,不存在监护人的同意排除违法的余地。
  在解释论上存在困难的问题是基于出卖的目的,从拐卖妇女、儿童犯那里又拐骗、绑架、收买被拐卖的妇女、儿童的是否成立犯罪,特别是在拐卖不具有行动自由的婴儿以及没有意识状态等需要监护的人的场合。在日本刑法上,与该问题相关联的是成立略取和诱拐是否要求被拐取者事先处于受保护的状态。通说认为要求使被拐取人离开受保护的状态,即使是对被拐取者再实行拐取的,被拐取者也一定是在某人的监督之下。而少数观点则认为不要求被拐取者事先处于受保护状态{21}。通说把监护关系视为保护法益难以得到支持,而且在不具有行动自由的婴儿以及没有意识状态等需要监护的人的场合,事实上是受到谁的监护也不明确。如果说侵害的是先前拐取者的保护关系,则难以让人接受。如果说是侵害的被拐取者本来的监护人的监护关系,而事实上本来的监护人已经不可能对被拐取者实施监护。问题的实质在于,在这种场合受保护的法益是被拐取人的本来的生活场所的安全,在后拐取者把被拐取人置于自己或他人的实力支配之下时,就难以否认又创出了对法益侵害的状态,至少可以说使法益的本来状态进一步恶化或者难以得到恢复,[4],因此,仍然成立犯罪。
  如前所述,拐卖妇女、儿童罪与绑架罪的罪质是一样的。对于成立绑架行为来讲,并不要求必须有场所的转移{22};那么,成立拐卖行为是否要求有场所的转移?在我看来,由于拐卖妇女罪侵犯的是被拐取人的人身自由,即使不使被拐取人离开原来的场所,只要将被拐取人置于自己或他人的实力支配之下,就难以否定对法益的侵害。问题是在拐卖婴儿以及没有认识能力的需要监护的人的场合,在没有使被拐取者离开原来的生活场所的,是否构成犯罪。我认为,在这种场合下,只要是使被拐取人实际上处于犯罪嫌疑人自己或者他人的实力支配之下的,就可以说已经侵犯了本来的生活场所的安全,甚至并不要求使监护人离开本来的生活场所。因为,即使是监护人自己在原来的生活场所把被监护人予以出卖的,也难以否认构成拐卖儿童罪。
  从立法例上看,构成本罪还要求以出卖为目的。关于“以出卖为目的”的体系地位,由于学理上一般认为该目的并不要求得到实现{23},我认为应当属于超过的主观要素;换言之,本罪是典型的目的犯。[5]因此,只要基于出卖的目的,开始实施拐骗、绑架、收买、偷盗等行为之一的,就是本罪的着手。在监护人出卖被监护人的场合,只要开始实施出卖行为的就是本罪的着手,足以构成本罪。此外,“以出卖为目的”并不限于自己出卖。换言之,既可以是为了自己出卖,也可以是为了他人出卖。
  与该特定的目的相关联的一个问题是应当如何确定本罪的既遂与未遂的界限,是否需要实现该出卖的目的?换言之,是否要求已经把被拐取人出卖,甚至是已经获利?司法实务中仍然对此存在不同的认识。[6]从犯罪构成的主观要素的构造来看,存在着两个层次的犯罪目的,一个是在直接故意中,行为人对自己的行为直接发生危害结果的希望,实质上就是直接故意的意志要素的内容;另一个层次是行为人通过实现行为的直接危害结果后,对某种非法利益(或结果)的进一步追求的心理,也就是学理上所说的目的犯中的目的。这一层次的犯罪目的,实质上应当属于犯罪的动机{24}。犯罪既遂就是发生了行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果。如果没有发生行为人所追求的结果,就很难说构成犯罪既遂。因此,构成犯罪既遂,第一个层次的犯罪目的应当予以实现。对于目的犯中的特定目的而言,由于不要求存在与之相对应的客观事实,只要存在于行为人的内心即可{25},因此,构成犯罪既遂并不要求实现该特定目的。
  当然,由于罪过只存在于行为人的内心,最终只能由客观的事实表现出来;罪过也只存在于行为之时,需要依据客观事实作事后的判断。而且,犯罪的本质是对法益的侵害,因此,在对犯罪既遂与否进行判断时,主要地还是应当联系对法益的侵害来进行{26}。由于对拐卖妇女、儿童罪保护法益的认识不同,对于本罪既遂的判断可能会得出不同的结论。如果认为本罪的保护法益是被拐取人的人身不可买卖的权利,那么就可能得出只有把被拐取人卖出之后,才构成本罪的既遂的结论{27}。正如前述,在旧《刑法》下的拐卖人口罪中,由于刑法规制的重心主要放在贩卖行为上,或许能够得出上述解释结论{28}。但是随着实践中拐卖人口犯罪事实的不断复杂化,即所谓的“只卖不拐”、“只拐不卖”等新的犯罪现象开始出现,上述解释就遇到了困难,学界开始出现其他不同的解释,即出现了结果说(出卖说)与控制说之争{29}。1991年9月4日全国人民代表大会常务委员会《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》公布后,这一争论仍然存在,但是控制说已经明显地占据了优势地位{30}。我认为,本罪的保护法益是他人的人身自由和本来的生活场所的安全,只要把被拐取人置于自己或者他人的实力支配之下,就构成本罪的既遂。由此,可以说在行为人着手实行之后仍存在着犯罪未遂和犯罪中止的余地。
  有一种观点认为,由于本罪的行为包括拐骗、绑架等手段行为,收买、中转、接送等中间行为,贩卖等结果行为,对于不同方式的行为既遂的标准不同。具体而言,实施拐骗等手段行为的,只要行为人实施完毕,已将被拐取人置于自己的实际控制之下,即构成既遂;实施收买等中间行为亦应当将行为完成才能构成既遂,如收买应当已将交易实行完毕,中转、接送则应按照要求将被拐取人运送到了指定的地点或交给了指定的人员,才算既遂;实施贩卖行为的,则应以被拐取人被出卖了才算既遂{31}。在我看来,该种观点的出发点应当得到支持,即对于每一个具体犯罪的既遂问题,都应当结合犯罪事实进行具体的实质判断。不过,对拐卖妇女、儿童罪来讲,完全可以给出一个统一的判断既遂与否的标准。姑且不论接送、中转行为是否能够单独成立犯罪,即使可以独立成罪,我认为也应当以将被拐取人置于自己或他人的实力支配之下作为判断犯罪既遂的标准。上述论者的判断既遂的标准并不明确,而且如果以所谓的交易已经实施完毕、已经运送到指定地点或者交给指定的人为标准,显然把犯罪既遂的时间明显延后了,因此,该观点也不能得到支持。
  三、共犯成立的范围
  要确定该罪共犯的成立范围,应当首先考虑该罪是属于继续犯还是状态犯问题。在日本刑法上,对于略取、诱拐罪历来存在着以上两种观点的对立,但通说的观点认为本罪应属于继续犯,也有支持这一主张的判例{32}。这主要是由于对于本罪的保护法益的认识不同,如果认为本罪侵害的法益是监护或者保护关系,一般容易得出是状态犯的结论。如果认为本罪的保护法益是人身自由,则容易得出是继续犯的结论{33}。不过,即使是在立法例上采取明确区分妨害家庭犯罪的略诱、和诱罪和妨害自由犯罪的略诱、和诱罪二分制的我国台湾地区,主流的观点仍然认为该罪是继续犯{34}。看来,不仅法益本身而且行为自身的持续性也对是否成立继续犯有一定的影响。考虑到本罪的客观行为的性质,特别是我国《刑法》把拐取之后的后续的接送、中转行为也规定为拐卖妇女、儿童罪的实行行为,并与或许本来应当独立成罪的贩卖行为均结合规定在拐卖妇女、儿童罪的实行行为中;同时考虑到人身自由和本来的生活场所的安全法益的特点,我们认为,行为人拐取妇女、儿童之后,只要是被拐取人仍然在行为人的实力支配之下,不仅法益的侵害状态仍然存在,而且对法益侵害的行为本身也仍然在继续,因此拐卖妇女、儿童罪一般地应当属于继续犯。不过,需要特别指出的是,在监护人直接出卖被监护人的场合,在把被拐取人交由他人实力支配之后,行为人的买卖行为已经

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【注释】                                                                                                     
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