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【期刊名称】 《上海政法学院学报》
理财产品销售中金融消费者知情权的法律保护
【副标题】 以商业银行的民事义务为视角【作者】 胡文涛
【作者单位】 上海海事大学【分类】 消费者权益保护法与产品质量法
【中文关键词】 银行理财产品;金融消费者;知情权;信息披露义务;商业银行
【文章编码】 1674-9502(2014)01-124-06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2014年【期号】 1
【页码】 124
【摘要】 金融消费者的知情权与商业银行的信息披露说明义务是同一问题的两面。基于银行与金融消费者信息不对称,银行负有信息披露义务,说明义务是对信息披露义务的进一步要求,适合性原则是对说明义务的更高要求。《商业银行理财产品销售管理办法》对银行理财产品发行定性不清导致信息披露义务规定不明,同时亦缺乏商业银行说明义务的规定和适当性原则的统括、清晰规则。宜在清晰界定银行理财产品资金募集行为性质的基础上,对银行的信息披露义务提出更明确的要求,同时对商业银行的说明义务和适当性原则作出明确或更清晰的规定,以使金融消费者的知情权得到切实保护。
【全文】法宝引证码CLI.A.1182055    
  
  从2003年我国首款银行理财产品面世至今,银行理财市场已经走过了10年的发展历程。截至2013年2季度末,银行理财市场的存续规模达到9.85万亿元,成为我国财富管理市场上仅次于信托业的第二大资产管理行业。{1}2013年1至6月,国内商业银行共发行20678款个人理财产品,较2012年上半年的16059款同比增长28.7%。{2}然而,在银行理财产品市场飞速发展的同时,中国银监会调查发现,部分商业银行理财产品存在产品设计管理机制不健全、未有效开展客户评估、产品宣传中风险揭示不足、未能建立完整的信息披露机制、销售人员管理存在漏洞、投诉处理机制不完善等6个方面的问题。{3}其中,与销售环节相关的占4个方面,为此,银监会于2011年出台《商业银行理财产品销售管理办法》(以下简称《销售管理办法》)对银行理财产品销售活动予以规范。然而,尽管如此,“超三成消费者遭遇银行销售误导,30%理财产品未获风险提示,亏损及纠纷频发……种种乱象使部分投资者面临本息难保的困境。”{4}
  一、银行理财产品的法律性质
  银行理财产品,是商业银行在对潜在目标客户群分析研究的基础上,针对特定目标客户群开发设计并销售的资金投资和管理计划,即银行将开发设计的资金投资和管理计划销售给金融消费者,并接受金融消费者的授权管理资金,而投资的收益与风险由金融消费者与银行按约定分担。关于银行理财产品,早期的银监会文件称为理财服务。根据中国银监会2005年颁布的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》),银行理财业务分为理财顾问服务和综合理财服务,综合理财服务,是指商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上,接受客户的委托和授权,按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动。实务中常称之为委托理财,本文统称为银行理财产品。
  对于商业银行理财产品的法律性质,迄今并无一致意见。大体有委托代理说、信托说、多重关系说等。持委托代理说的代表是银监会。在2005年的《暂行办法》和《商业银行个人理财业务风险管理指引》出台之后,银监会负责人指出:“《办法》和《指引》明确界定了个人理财业务是建立在委托代理关系基础之上的银行服务。”{5}对于银监会的观点,不少学者提出反驳,认为“商业银行理财产品的法律性质并不属于委托代理关系,而是根据类别的不同分别属于债权债务关系或者信托关系或者是交易关系”。{6}也有学者主张,信托是理财服务的最佳制度定位,{7}将商业银行理财服务置于信托法律框架内,投资者保护的诸多问题即迎刃而解,但也承认将银行理财产品法律关系定位于信托还存在现实的制度障碍。{8}
  二、金融消费者的知情权与银行的信息披露义务
  其实,无论对银行理财产品的性质作何定位,均不影响作为理财产品购买者的金融消费者知情权的成立,因为该消费者与银行关系的成立首先取决于银行销售理财产品,即双方基于合同关系而产生的权利和义务。
  金融消费者的知情权是指金融消费者在进行金融产品交易之前、之中及之后所享有的、要求金融机构向其全面、准确、及时、透明地披露有关信息的权利。{9}消费者的知情权与金融机构的信息披露义务是同一问题的两个方面,消费者的知情权通过金融机构的信息披露义务来实现。
  信息披露义务是商家与消费者交易时的基本义务,存在原因基于双方信息不对称,在金融市场,这种信息不对称表现得特别突出,消费者只有在获得充分、准确、及时的信息之前提下,才能作出是否接受金融机构服务的决定。因此,2011年3月世界银行拟定的《金融消费者保护的良好经验建议(草稿)》认为,一个功能完善的金融消费者保护机制应包括消费者保护机构、关于销售和披露的规则等八方面内容;2011年10月,经合组织发布的《金融消费者保护高水平原则》也将信息披露和透明度作为主要内容。
  信息披露义务可从两方面理解:一是出于审慎监管的目的,监管机构要求银行披露银行的风险状况、公司治理、重大事项等信息;二是出于诚信、公平的目的,银行在与消费者从事交易中应向消费者披露有关产品或服务的信息。{10}从金融消费者保护的角度而言,信息披露义务主要从第二种角度理解,规定的目的是尽可能减轻金融机构和消费者之间信息不对称性,使处于信息弱势的消费者能够根据充分的信息作出合理的判断,这一点,恰恰是我国金融法规经常忽视的一面。
  经合组织发布的《金融消费者保护高水平原则》对“信息披露和透明度”作出了相对全面的规定:“一是金融服务供应商和授权代理商应为消费者提供关键信息,如产品基本收益、风险、条款及与授权代理商有关的利益冲突信息。二是金融产品宣传材料应准确、真实、易懂,不存在误导性。三是制定信息披露机制,如果可能的话,应进行标准化的合同前披露操作,允许消费者对相同性质的不同产品进行比较。对于风险性较高的产品和服务应当建立专门的披露机制,包括可能的警告。四是提供的咨询意见应尽可能客观,基于消费者的个人情况,同时考虑产品的复杂性及与之相关的风险。五是在可能的情况下进行消费者研究,以帮助确定和提高信息披露规定的有效性。六是消费者也应注意到金融服务供应商提供相关、准确及可用信息的重要性。”{11}
  三、银行的信息披露义务与说明义务
  与金融机构的信息披露义务相关的是其说明义务。对于“说明”,日本学者认为,“通常是指单纯为了弄清事物与事情的形态而进行解释。有时也用来提示更加专业的知识、揭示具有必然进步性的道理。进一步言之,其也有用来表示如下意思:具有广泛收集信息能力的人报告、传达有关的情况与形势,以供利用此信息的人参考。”{12}
  对于金融机构的信息披露义务与说明义务是否相同,有学者认为,两者无区别的实际意义,因为两者都是传达一定的信息,无区别实益;也有学者认为说明义务与信息披露义务不同,信息披露义务仅是指将信息予以公开或提出,至于相对人是否理解则非所问;而说明义务则强调信息弱势方经由信息优势一方提供信息并加以说明而得到理解。{13}对此,日本于2000年出台的《金融商品销售法》第一次打破了银行、证券等金融行业的界限,对包括银行、证券、保险、信托、期货或其他具有投资性金融商品的销售行为进行规范,根据该法第3条第2项规定:“前项的说明,应参照顾客的知识、经验、财产的状况及缔结金融商品贩卖的契约目的,以使顾客能理解的必要方法和程度为之。”由此可以看出,在日本法上,说明义务已非单纯将信息披露给相对人,而是需达到使他人理解的程度。因故,信息披露义务与说明义务存在一定差异,后者提出更高的要求。
  与《金融商品销售法》不同,2006年颁布的《金融商品交易法》没有明确使用说明义务的概念,但通过规定金融机构商号、金融商品交易合同概要、消费者必须支付的对价、由于市场风险消费者可能发生损失以及其他重要事项的书面记载具体要求,避免了说明义务形骸化,确立了系统化的金融机构的说明义务。
  综观日本《金融商品销售法》和《金融商品交易法》对金融机构说明义务的规定,除要求提供的信息需达到真实、准确、完整、及时这些强制性信息披露规则的基本要求外,还特别强调信息的针对性、可理解性、可获得性三项内容的落实。
  由于“一方面,银行向消费者提供的信息不足会损害消费者的利益;另一方面,银行向消费者提供的信息过多、过于复杂也无益于消费者作出明智的决定。如今,银行为了遵守立法和监管机构关于信息披露的规定,逐渐从信息披露不足走向信息披露过量。在这种情况下,立法的规定和监管机构的措施不但要确保银行依法披露信息,而且要保障所披露的信息能够为消费者有效用于其购买银行服务或产品的决策。”{14}因此,日本关于金融机构说明义务针对性的规定,强调对“重要事项”的说明。《金融商品销售法》明确了金融机构销售金融商品时承担说明义务,并将应说明的重要事项予以类型化。根据该法,金融商品销售者应当向消费者就下列重要事项履行说明义务:其一,由于利息、通货的价格、金融商品市场行情等指标的变动而可能导致本金损失危险的,应当说明该项危险、相关指标以及有关金融商品因为指标变动而直接影响的重要部分。其二,由于金融商品销售者等相关金融机构的业务变动或金融环境的变化而可能产生本金损失危险时,应当就该项风险进行解释,并说明有关当事人的情况。金融机构违反说明义务时,承担无过错责任和直接责任,损害额推定为本金亏损额,以减轻消费者的举证责任。
  说明义务的可获得性则重视“书面交付”与“标志提示”。日本法律提出了至少两方面要求:第一,金融机构的信息应当做成书面文件,并将金融机构

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