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【期刊名称】 《上海政法学院学报》
刑法对“老鼠仓”行为的规制
【作者】 郭宁【作者单位】 中南财经政法大学
【分类】 刑法学【中文关键词】 老鼠仓;未公开信息;共犯;零容忍
【文章编码】 1674-9502(2014)01-086-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2014年【期号】 1
【页码】 86
【摘要】

我国证券市场涉众范围广泛,必须重视投资者利益,经济学主张自由市场环境,要求更加注重刑法谦抑,法律概念欠周延,需要“未公开信息”弥补。在这种背景下,“老鼠仓”行为纳入刑法规制的范围。为推动惩治犯罪的精准化,将“老鼠仓”犯罪的侵害法益界定为投资者的财产利益,并对犯罪构成中的其他要件进行合理解释。在对“老鼠仓”犯罪的刑法规制中,以特殊背信罪的入罪路径更适合未来证券市场发展,客观行为中的建议行为完全可以按照第一种行为方式加以惩罚,同时,需要反思打击犯罪中的“零容忍”,而以“选择性打击”加以优化。

【全文】法宝引证码CLI.A.1182046    
  
  证券市场尤其是基金业的迅速发展在推进我国社会主义市场经济的快速发展中表现出独特的魅力。为保障证券业的发展,政府和监管层采取了包括行政、法律在内的多种措施。《中华人民共和国证券法》(以下简称“证券法”)、《中华人民共和国证券投资基金法》(以下简称“证券投资基金法”)等法律以及《中华人民共和国刑法》(以下简称“刑法”)中的相关条款为证券市场发展提供了基本的规范轨道。尤其是随着股权分置改革基本完成,限制非流通股自由买卖的障碍被打破,各类股东的利益分配得到初步统一,股票市场初步实现了全流通。在全流通背景下,证券市场资源配置的有效性和效率性将大大提高,资本市场更加趋近于规范、健康发展。但是,证券市场的规范化发展仍不尽如人意,内幕交易等违法犯罪现象频频发生,新的犯罪形态如“老鼠仓”行为出现,并屡禁不止,从基金老鼠仓领刑第一人到正在审理的李旭利案,均引起了社会对保护投资者利益和维护证券市场秩序的关注。{1}
  一、立法缘起:“老鼠仓”行为入罪的背景考察
  “老鼠仓”行为纳入犯罪圈有深刻的社会背景,是对行为有严重社会危害性的恰当刑法评价,也是对基民利益的保护。同时,在入罪过程表现出的刑法的谦抑精神应贯穿于刑事司法的全过程,对现时的司法执行应有所裨益。
  (一)证券市场涉众范围广泛,必须重视保护中小投资者利益
  上世纪九十年代初我国证券市场建立。此后,证券交易资产规模及涉众范围迅速扩大,2012年末基金资产规模达到3.61万亿,{2}2013年5月资本市场中基金开户总数超过4200万,众多“基民跑步入市”。{3}他们将手中的财富交由基金公司进行管理,或投资理财、或进行资产管理,公司应以诚实、忠实的态度为投资者利益服务;公司聘请工作人员进行具体操作,遵循诚实信用的原则勤勉履行义务。但实践过程中却出现了个别问题。一些基金经理在以客户资金买入或拉升证券、期货等金融产品价格之前,先自己或告知利益相关人低价买入,待客户资金将价格拉升到高位后卖出。{4}这种行为实质上就是部分工作人员利用在职务中获取的未公开信息来牟取利益或躲避风险,由于其行为隐秘,并“偷食”盈利,故被形象地描述为“老鼠仓”(rat trading)行为。这种行为违背诚实信用原则,违反公开、公平、公正的市场交易原则,是对庞大的投资者群体利益的损害和对金融市场秩序的扰乱,具有严重的社会危害性。尤其是2008年4月唐建、王黎敏案中中国证监会开出第一张“老鼠仓”罚单后,“老鼠仓”行为更引起广大基民和社会公众对投资者利益的关注,以及对证券市场从业人员行为监管有效性的反思。在规制“老鼠仓”行为的法律手段中,首要选择的是经济和行政法律手段:《证券法》和《证券投资基金法》做了明确规定,如基金管理人从业人员的竞业禁止原则,并对基金管理人和基金托管人违法行为规定了应承担的法律责任。值得一提的是,2012年12月修订的《证券投资基金法》,一方面增加禁止利用未公开信息实施“老鼠仓”行为的规定,以实现与刑法相关条款的衔接,另一方面,还允许基金经理等从业人员及配偶、利害关系人的证券投资行为,但必须满足事前申报和禁止与基金持有人利益冲突的条件,这就实现了对基金经理投资行为的“堵”“疏”结合,促使基金经理“秘密投资”、“隐秘损害”局面的转变,实现对投资者利益的严格保护。
  (二)经济学主张自由市场环境,要求更加注重刑法谦抑
  在辨明法律维护证券市场秩序的必要性中,经济学者与法学者有不同的侧重。经济学视野下的证券市场需要更多的“自由和宽松环境”,法律管制过多会形成干预经济的力量,更毋言刑事法律的强力监管;法学界则视证券市场为法律监管的重要阵地,并且市场经济与法律的亲和性决定了其中的规范化调整是必需的和全方位的,民事、行政、刑事制裁手段缺一不可。{5}在这种理论争鸣中,证券犯罪行为进入我国刑事法律体系的视野之内,1997年刑法初步建立了对证券市场违法犯罪行为的否定评价体系。现如今,虽然刑事法律在惩治证券犯罪中的作用已不容置疑,但是,不可否认的是,自从证券违法行为进入刑事法律之日起就注定对刑法的谦抑性投放更多的目光。
  在“老鼠仓”行为是否应当入罪的讨论中,“出罪说”论者所持的理由有二,一是经济人的自利特质决定了证券公司中“老鼠仓”行为必然存在,并成为无法克服的潜规则,再加上“老鼠仓”行为的形式愈加新颖,流程设计愈加复杂,即使存在设计精良的立法也难以正确界定,更难用证据加以证明,因而法律存在流于形式的危险。{6}二是要坚持刑法的谦抑性,认为刑法在法律体系中处于“保障法”的地位,是当发挥其他法律的效果仍不能有效防治违法行为时“迫不得已”的最后手段(ultima ratio)。“入罪说”论者则认为,我国刑法评价犯罪的根本标准是严重的社会危害性,而与能否消除该行为无关,否则就无法说明刑法长期存在这一历史现象。不可否认,巨额利益诱惑之下,部分基金经理会费劲心机,躲避监管,这确实不是刑法力所能及的。但是,“老鼠仓”行为的犯罪化处理增加了行为的违法成本,具有特殊预防的作用,同时,能够遏制犯罪,达到一般预防的效果。笔者认为,我国刑事法网不严的现状决定了扩大犯罪圈的必要性。{7}刑法是国家为达其保护法益与维持社会秩序的任务的最后手段。“法网恢恢”本应“疏而不漏”,却在个案处理上出现了立法资源的紧张,这是舆情和公众躁动的重要原因。换句话说,在我国特殊的法治环境中,司法在应对某些个案时的“打击不力”常与刑罚轻重无关,而与有无设置刑罚密切相连。因此,“老鼠仓”行为入罪与刑法的谦抑性不存在冲突。
  (三)法律概念欠周延,需要“未公开信息”弥补
  “老鼠仓”是一个舶来的证券业词汇,即“先跑的鼠”,意指影响证券价格的信息总会被一部分人最先获知,并在此影响下率先输送利益或躲避风险。可见,“老鼠仓”行为实质上就是利用因职务获取的信息优势进行交易,是一种内幕交易。从比较法角度来看,“老鼠仓”并未出现在法学概念范畴中,就性质上来说,“老鼠仓”行为可能同时涉及背信、违法运用资金或是内幕交易行为,这也就导致了学者对其入罪模式的争议:背信罪、背信交易罪、违法运用资金罪或者内幕交易罪。在证券制度充分发展的国家,“老鼠仓”行为是以内幕交易来追究法律责任的,相比之下,我国《证券法你怀了我的猴子》对内幕信息的过狭定义使得“老鼠仓”行为利用的投资经营信息处于内幕信息范围之外。这就导致了法律适用上的尴尬,罪刑法定原则之下,无法在现行法律框架内以内幕交易罪对“老鼠仓”行为进行惩罚,除非突破《证券法》中内幕信息的范围。而证券法律亦必须保持稳定性,再加上修法成本过高,因此,使用“未公开信息”概念弥补内幕信息的不周延、并直接将“老鼠仓”行为纳入刑法调整范围,不失为恰当的权宜之计。2009年2月,《刑法修正案(七)》通过,“老鼠仓”行为纳入刑法第180条内幕交易罪、泄露内幕信息罪中作为第4款,后确定为“利用未公开信息交易罪”;2011年1月韩刚案中法院首次判决行为人因利用未公开信息交易罪而承担刑事责任,成为“老鼠仓”犯罪第一案。
  二、规范解读:“老鼠仓”犯罪的构成要件
  成文法条天然的具有抽象性,当其遇到复杂而又隐蔽的证券违法犯罪行为,必然面临和迫切解决的就是如何正确理解法律规范的内容,这也是正确进行司法适用的前提。本文拟对老鼠仓行为的刑法规范进行解读,以期推动惩治的精准化。
  (一)本罪的客体—侵害的法益
  我国刑法将规制“老鼠仓”行为的利用未公开信息交易罪设在分则第3章第4节“破环金融管理秩序罪”中,根据刑法分则类罪的划分原则,可以认为老鼠仓犯罪行为侵犯的是“金融市场的正常管理秩序”。但是,“法益是为了避免将仅仅违规的行为作为犯罪加以处罚而发展起来的概念,其存在意义在于,通过实体的、可见的侵害来限定犯罪的处罚范围。”{8}因此,在探明刑法中犯罪和刑罚规定背后的保护法益、解释构成要件之时,必须寻求法益的实在内容。而“金融市场的正常管理秩序”实际上是带有价值判断的界定,具有模糊性;若以其作为法益内容,完全可能使构成要件的解释失去实质的界限。本文认为应将老鼠仓犯罪行为侵害的法益实质化,界定为:金融市场中投资者的财产利益。
  第一,保护金融市场中投资者的财产利益是将老鼠仓行为纳入犯罪圈的基本依据。在这个“除了冒险别无选择的社会”,{9}国家为了防止或减轻治理失效,必须以高度的责任意识、采取多层次的治理,加强以立法手段保护集体成员的利益不失为合理的路径。老鼠仓行为的犯罪化处理就是在此影响下的表现。但是这种超个人的法益实际上是特定范围内不特定个人利益的集合。“保护抽象的普遍法益,其最终目的还是在于保护个人具体的生活利益”。{10}所以,立法对抽象的管理秩序的宣告,最根本的目的在于维护正常竞争之下公民个人的财产利益。
  第二,金融市场中投资者的财产利益是老鼠仓行为人所侵害法益的实际内容。在金融市场交易中,老鼠仓犯罪行为人处于掌握未公开信息的优势地位,并在此指引下非法提前建仓或撤仓,这就使投资者减少了正常交易下的利益或增加了损失,实际上将投资的风险直接转移给了投资者。而对于行为人直接交易的其他投资者来说,自负盈亏的风险模式只存在于公平、公开、公正的交易环境中,以破坏游戏规则为代价增大积极利益或减少消极利益都是违背经济法则的。简言之,老鼠仓犯罪行为是行为人利用信息优势进行不公平竞争,而损害了其他投资者利益。
  第三,如此界定老鼠仓犯罪行为的侵害法益将使刑法的处罚范围更具明确性。刑法处罚范围必须具有合理性,这是由尊重人权主义或国民预测可能性决定的。{11}在老鼠仓犯罪中,“投资人的财产利益”具有相对确定的内涵和外延,法益是否受到侵犯或威胁都可依照因果法则进行认定。如,老鼠仓犯罪的成立要求“情节严重”,如果认为本罪侵犯的是金融市场管理秩序,则会发现老鼠仓行为对秩序的侵犯具有抽象性、模糊性,难以用类型化的标准加以衡量,适用中就容易出现罪刑擅断;若以其他投资人的财产利益作为本罪侵犯的法益,则这种利益的损害可以通过行为人的非法交易额或非法获利数额等进行类型化的考量。又如,本罪的既遂是指发生法定的危害结果。如果认为本罪侵害的法益是金融市场的管理秩序,再加上本罪的成立须“情节严重”、必然侵犯金融市场管理秩序,导致可能构成该罪的行为全部为既遂而无未遂的逻辑结论,这是不合理的。相比之下,将行为危害投资人财产利益的程度作为既遂标准,则可以使判断标准具体和合理。
  (二)本罪的客观方面
  本罪的客观方面表现为,行为人利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严重。
  1.行为对象——内幕信息以外的其他未公开信息
  金融市场中投资者依据各种市场信息进行投资,信息公开的范围和程度等直接影响到交易流向,因此,信息公开制度成为各国金融市场健康发展的基石,也是保障投资者参与市场的基础制度。正因为如此,金融市场中的违法行为多与行为人利用信息优势、打破机会均等的市场秩序有关,如内幕交易罪中行为人利用尚未公开的内幕信息牟取利益,操纵市场行为人则利用获取的信息或资金优势制造虚假的市场导向。
  大部分法治国家都有关于内幕信息的规定,范围却有所不同。我国《证券法》第75条对内幕信息下了一个基本定义:“证券交易活动中涉及公司的经营、财务、或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息”。至于内幕信息的具体范围,则在《证券法》第67条及《期货交易管理条例》第85条中作了明确规定。在美国,“对于可能依据证券法规规范利用内幕信息进行交易这样重要的事项,并没有法律的明文禁止”,{12}而是以判例法的形式确立了内幕信息的核心要素:重要性(materiality)和非公开性(non-public)。前者是指信息一旦公开,将会影响理智投资者的投资决定;后者则指该消息尚未被其他普通投资者所知悉。则该划分中的内幕信息范围比较广泛,且具有延伸的空间。欧盟国家在相关的经济法律规则中对内幕信息作出过不同的定义,但基本的特征并未发生变化:一是信息尚未公开;二是信息必须是准确的;三是信息与金融产品本身或发行人有直接或间接联系;四是信息一旦公开将影响相关金融产品或其衍生品的价格。通过比较考察可以发现,国外内幕信息的范围比较广泛,亦将我国的“未公开信息”涵盖其中。
  目前,老鼠仓犯罪行为利用的未公开信息并无相关的法律或行政法规规定。对此,学界有两种态度:有的学者认为,为司法适用上的便利,应采取列举加概括的方式,及时在相关法规中明确未公开信息的范围。{13}也有学者认为,基于未公开信息与内幕信息的同质性,宜比照内幕信息在个案中进行判断。{14}笔者更倾向于第二种观点,未公开信息在实践中具有复杂性和多样性,而且在不同的金融产品中有不同的内容,再加上,证券犯罪中宽和刑事政策之下概括性条款适用极为谨慎,正面的直接界定往往无法言尽。具体的司法适用可以采用个案判定的方式,尤其是在2012年5月《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》发布后,内幕信息的认定更加规范,个案认定将更具可操作性。在个案识别中,以未公开信息与内幕信息的异同为切入点,建议综合考虑以下因素:一是二者都具有价格敏感性,重点考察该信息的公开能否改变对相关金融产品价格的评价。例如唐建案中涉案股票的股价在短短时间内上涨40%,{15}足见未公开信息对股票市场价格的重要性,在这一点上内幕信息具有相似的作用。二是都具有非公开性,但是否应当公开存在差异,如郑拓案中利用的未公开信息是基金经理的投资决定,就属于基金公司内部的商业秘密,基金公司依法限制其传播、使用,换言之,未公开信息不具有公开的必然性,反而只有在法规允许时才可以公开;但依据我国证券法律相关规定,内幕信息必须向有关监管机构报告并及时公开。三是二者在信息的源头、性质上存在差别:内幕信息涉及的内容是影响股价的本质因素,如公司的运营状况和发展前景等,后者则是内幕信息以外的信息,虽能对股票价格有影响,却与公司的发展等无关,不能在实质上影响股价。
  2.行为方式——行为人利用因职务便利获取的未公开信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动。
  本罪中行为人“因职务便利获取”未公开信息是实行行为的前提条件。我国刑法分则中有多个罪名涉及利用“职务便利(或职务之便)”,如贪污罪、受贿罪、职务侵占罪等,虽设定的具体范围不完全相同,但本质上都是利用与特殊身份密切相关的职务。职务便利是指行为人在本职工作中利用主管、负责、经手相关事务而获知的信息,也就是说,信息的获取是行为人基于对相关事务的主管、负责与经手而合法
光宗耀祖支撑着我去教室
  ······

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