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【期刊名称】 《中外法学》
二十世纪的中国刑法学(中)
【副标题】 反思与展望
【英文标题】 Chinese Criminal Law in the 20th Century
【作者】 梁根林【作者单位】 北京大学法律学系
【分类】 其他【期刊年份】 1999年
【期号】 3【页码】 1
【全文】法宝引证码CLI.A.13741    
  历史是一面镜子。回顾过去,反思历史,可以使我们从中总结经验教训,并以史为鉴,立足现实,更好地开拓未来。反思迂回曲折、跌宕起伏、经历种种挫折和磨难、也取得巨大成就的二十世纪中国刑法学,前瞻充满希望和挑战的二十一世纪,我们认为,中国刑法学应当着重解决好以下四方面的问题,从而为二十一世纪中国刑法学的真正科学化、规范化和现代化奠定基础。
  一、刑法价值观念的彻底转换
  刑法价值观念(简称刑法观念)是对刑法的性质、功能、使命以及刑法所规定的犯罪和刑罚的基本认识和价值取向的总称。刑法观念在整个刑法文化结构中居于深层或潜隐的地位,决定着居于刑法文化结构表层的刑法制度的设计和运作。制度的创新必须以观念的转换为前提和基础。刑法观念滞后,在传统的思维定势支配下进行刑法制度“创新”或运行“创新”后的刑法制度,必将使创新后的刑法制度失去其应有的精神内核而陷于往复。刑法观念的转换在近年来的中国刑法学中是一个老生常谈的话题。但刑法观念的滞后也始终是中国刑事法变革和中国刑法学发展的最大障碍。面向二十一世纪,刑法观念的转换是中国刑事法制现代化和刑法学研究进一步规范化、科学化的首要前提。
  (一)更新刑法观念,应当彻底破除刑法万能主义观念,树立刑法谦抑的刑事政策思想。
  国古代社会的规范体系本质上是一种由礼与法、德与刑组成的两极规范体系。礼“禁于将然之前”,刑则“禁于已然之后”。“礼之所去,刑之所取,失礼则入刑,相为表里者也。”“人心违于礼义,然后入于刑法。”这种“礼——法(刑)”两极规范体系导致“刑”不仅成为一切违法行为的制裁手段,而且成为所有违于礼义的行为的制裁手段,所有出礼入法的行为都是应予严刑惩治的犯罪。这种“礼——法(刑)”配置关系是造成中国古代社会刑法泛化、刑法万能主义观念盛行的重要原因。新中国的建立实现了与封建专制的刑法制度的决裂,但刑法泛化和刑法万能主义的观念影响却根深蒂固,而成为新中国法制现实中挥之不去的阴魂。特别是近十多年来,国家实行从重从快严厉打击严重刑事犯罪和严重经济犯罪的方针,客观上也进一步强化了全社会对刑法历史使命的期待,突出地表现在两个方面:一方面是强化了人们对刑法调控范围的不切实际的期待,在立法上出现了对经济活动领域的一些无序、失范行为在没有取得规律性认识、没有动用民商法、经济法和行政法手段予以有效调整的情况下,就匆忙地予以犯罪化,纳入刑罚圈的现象,使刑罚的触须不适当地伸入到经济活动的某些领域。另一方面,又强化了全社会对刑罚预防和控制犯罪的效果的作用期待,重刑主义思想有所抬头,致使许多人想当然地认为刑罚的严厉程度必与犯罪率的高低成反比例关系,刑罚严厉,犯罪率就会降低;反之,犯罪率一上升,则必然是因为司法机关对犯罪打击不力。其结果则是使我国面临着前所未有的犯罪量和刑罚量螺旋式上升、刑罚投入几近极限而刑罚效益却急剧下降的罪刑结构性矛盾。[1]
  值得欣慰的是,近年来,我国刑法学者对这种刑法泛化现象和刑法万能观念从法理上进行了分析和批判。一些思想敏锐的刑法学者分别从刑法在法律体系中的定位、法的历史演变规律、现代法治原则的限制机能、经济学成本——效益观念和经济学分析方法等不同的视角,论证了刑法的紧缩性、补充性和谦抑性,指出刑法应当是抗制不法行为的最后一道防线,能够用其他法律手段调整的违法行为尽量不用刑法手段调整,能够用较轻的刑法手段调整的犯罪行为尽量不用较重的刑法手段调整。[2]中国刑法学目前面临的问题,一方面,刑法谦抑观念远未,深入人心,在刑法学界似乎存在着对刑法谦抑观念“抽象肯定,具体否定”的迹象,表现在有的学者虽然抽象地认可刑法谦抑的观念,但在具体论述刑法问题时却不知不觉地流露出刑法万能的思想,总是希望刑法能多干些事情,而很少有刑法不能干某些事情的意识。在国家的法制实践中,刑法谦抑这一体现现代法治价值意蕴的刑法观念还没有能够对国家的刑事政策、刑事立法和刑事司法产生实质性的影响。另一方面,迄今为止,刑法学界只有少数学者抽象地论述了刑法谦抑的基本要求,而对根据刑法谦抑观念如何具体划定犯罪圈和刑罚圈还缺乏系统全面的研究,因而也不可能为国家刑事立法确定刑罚触须干预范围提供比较明确、具体、具有可操作性的标准。这两个问题不解决,刑法的任意扩张和刑罚极度膨胀现象就难以避免。
  因此,我们主张,面向二十一世纪的中国刑法学,在观念定向层面,应当继续致力于批判刑法万能主义,张扬刑法的谦抑观念,不仅应当使刑法谦抑成为所有中国刑法学者的共识,而且应当使刑法谦抑观念为社会公众尤其是决策机关所接受,成为国家刑事立法和刑事司法的刑事政策基础。在制度设计层面,则应当致力于根据现代法治原则和法律体系职能分工,界定刑法谦抑的基本原则、具体标准和法律界限。
  (二)更新刑法观念,应当彻底破除刑法工具主义观念,实现刑法机能观的根本转换。
  长期以来,在人们的印象中,刑法就是“刀把子”,就是执行阶级专政职能、镇压阶级敌人反抗、惩罚严重刑事犯罪分子的工具。因而“以暴力镇压为主要功能的刑法,就成了历代刑事立法的共同特征,并构造了中国刑法的主体形象。”[3]“其结果是,刑法的确立和变更,取决于政治斗争的需要;刑法的适用,随政治形势而变迁;刑法学的研究,以符合立法和实际需要为原则。这种实用主义的刑法观,不仅阻碍了刑法理论的更新和发展,而且也使刑事立法缺乏长远见。”[4]面向二十一世纪的中国刑法学应当彻底破除这种刑法工具主义思想。
  其实,刑法并不仅仅是实现国家政治目的的工具,甚至主要不是实现国家政治目的的工具。从纯粹功利主义的角度考虑,一个国家对付犯罪其实并非必须有刑法。新中国建国三十年没有制定一部刑法典,我们的国家专政机关照样有效地打击和惩治着各种各样的刑事犯罪,在总体上保持了引以为自豪的良好的社会治安,即是明证。但是,现代刑法典是以罪刑法定为灵魂的体现国家刑罚权制约和自我制约双重机制的封闭性的规则体系。它所确立的刑法规范不仅是作为规制对象的全体公民的行为规范,而且也是掌握国家刑罚权的司法者的裁判规范。刑法在为司法者提供认定犯罪和惩罚罪犯的法律依据的同时,也限定司法者只能在刑法允许的规格和标准范围内定罪量刑。因此,在本体论意义上,现代刑法典不仅具有促进人民遵守体现社会规范要求的刑法规范的积极的规范机能,而且体现罪刑法定原则支配下的限制国家刑罚权任意行使的消极的规制机能。在价值论意义上,保护国家、社会和个人利益免遭犯罪侵害是刑法的基础功能,也是刑法的工具性的渊薮所在。但是,在罪刑法定原则基础上,刑法还应当具有防止司法者滥用国家刑罚权而非法侵犯被指控为犯罪的公民的权益的作用,这就是刑法的保障机能。司法者只能对符合法定犯罪构成要件的违法的有责的危害行为进行法律评价,并据以定罪量刑,同时保障遵纪守法的公民生命、自由、财产不受司法者的刑罚擅断的侵害。在此意义上讲,刑法应当是“善良公民的大宪章”。即便是对确认有罪的人也只能根据犯罪的事实和情节判处刑法规定的符合实体正义原则的刑罚,严禁对犯罪人适用法外刑,从而保障犯罪人的生命、自由和财产不受司法者的刑罚擅断的侵害。在此意义上讲,刑法又应当是“犯罪人的大宪章”。正是在此意义上,李斯特说:“刑法典是犯罪人的大宪法。它既不是在保护法律制度。也不是在保护集体,而是在保护它所抵御的人。它同犯罪人达成一项文字保证,对他们的惩罚只是当具备法律条件时才在法律规定的限度内实施。法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚,这两句话是一道屏障,保护公民免受国家权威、多数人的权利、利维坦的侵害。我早就指出过,刑罚是受法律制约的国家的惩罚权。现在,我可以说,刑法是刑事政策不可逾越的樊篱。”[5]现代刑法典的这种维护秩序和保障自由的价值平衡体现了刑法的最高价值——实现社会正义。司法者根据刑法的规定对犯罪人定罪量刑,代表的是维护社会秩序的价值要求,对司法者行使国家刑罚权进行限制以防犯罪人人权受非法侵犯,代表的是保障自由的价值要求,两者的平衡恰恰是社会正义的根本保证。
  因此,现代刑法典不仅是“刀把子”,而且是“大宪章”,更是体现社会正义的“天平”。刑法不仅是现国家政治统治的工具,而且也是公民防范司法擅断、保障个人自由的利器,更是社会正义这一法规范终极价值和目的的载体。刑法的工具性应当受到刑法的目的性的制约,刑法的合法性应当受到刑法的合理性(合乎社会正义)的拷问。这才是面向二十一世纪的中国刑法学应当坚持的正确的刑法机能观。秉承这样的刑法机能观,中国刑法学应当破除片面强调刑法为政治统治服务的刑法工具主义意识,树立“以人为本”的人本主义观念和刑法本身就是社会正义的象征的目的主义观念,确立国家刑罚权自我制约意识,确立犯罪人既是刑法规制的对象,又是刑法保护的应当给予理性尊重的法秩序主体的意识,以此观念基础构筑二十一世纪中国刑法学的理论框架和价值走向,评判、改造现实的刑法实定法和刑法实践活动。
  当然,我们强调刑法人本主义和目的主义,反对刑法工具主义,绝不应当被曲解为反对刑法服务于现实政治。在我们看来,刑罚权代表的是一种国家强权(和平时期最具有暴力性、强制性的国家权力),强权合乎公理才具有道义基础。刑法在保障国家行使刑罚权以惩罚犯罪、维护秩序的同时,又充分保障犯罪人个人合法权利,使刑法奠定牢固的社会正义基础,获得社会伦理的支持,才能具有强大的生命力、震慑力和感召力,从而为合理的现实政治提供有效的服务。这才是刑法为现实政治服务的最佳方式。而不择手段的绝对工具主义观念为现实政治服务的初衷最终将导致事与愿违的结果。
  (三)更新刑法观念,应当破除绝对主义、非规范主义的观念,实现犯罪观的根本转换。
  犯罪观是关于犯罪的原因、规律、本质、作用的认识、态度和倾向的总称。犯罪观的取向直接决定着人们对犯罪的反应方式及反应效果。
  经过多年的努力,中国刑法学已经基本摆脱了过去对犯罪原因的简单化理解,不再认为犯罪仅仅是阶级斗争、私有制或者个人犯罪心理单一因素的产物,也开始超越多角度地罗列犯罪的致罪因素进行现象描述的阶段,将研究触角伸入到社会深层结构中与犯罪相关的因素,更有学者明确指出“犯罪源于社会基本矛盾”。[6]对犯罪原因的认识的深化,有助于我们充分认识犯罪现象的复杂性和犯罪存在的必然性,树立与犯罪长期作战和综合治理的战略思想。但是,迄今为止,中国刑法学(主要是犯罪学)对犯罪原因的具体运作机制还没有取得规律性认识,而且通行的犯罪原因论往往还根据犯罪结果之恶的性质推导出引起犯罪的原因也必然是恶(凡犯罪原因都是消极因素,“消极”不过是恶的一种形式)的形而上学的结论。面向二十一世纪的中国刑法学的犯罪原因论,应当进一步研究、揭示犯罪原因的具体运作机制,把握犯罪现象的基本活动规律,同时,应当破除对构成犯罪原因系统的诸多因素的形而上学的理解,引起犯罪发生的诸多因素未必都是妨碍社会发展的消极因素,有利于社会发展的积极因素同样可能成为引起犯罪的因素。认识犯罪原因因素的两面性,可以加深我们对与犯罪做斗争的复杂性的认识,提高对犯罪的反应的理性化程度。
  中国刑法学传统的犯罪观习惯于从犯罪是有害的、丑恶的和令人憎恶的常识出发,从伦理意义上对犯罪进行否定的道德评价,将犯罪诠释为“绝对的恶”。毫无疑问,犯罪是对社会有危害的一种社会病态现象,犯罪具有“本质恶”的社会属性。但作为一种社会现象的犯罪,在危害社会的同时,也可能具有我们往往不愿承认、不敢承认的有限的积极作用,即积极功能。马克思、恩格斯在肯定犯罪是“蔑视社会秩序最明显最极端的表现形式”的同时,就曾指出过犯罪能够促进生产力的提高。[7]法国著名社会学家迪尔凯姆也认为犯罪是个人独创精神的体现,对于道德意识的进化和集体情感的形成具有促进作用。[8]近年来,中国刑法学的一些有识之士也已经关注到犯罪的社会功能问题,如有的学者指出,犯罪的存在具有一定的合理性,它为社会提供一种张力,使社会在有序与无序、罪与非罪的交替嬗变中跃进。[9]犯罪具有排污和激励两项促进功能,犯罪是一种社会代谢现象,并认为微观上犯罪本身有害社会与宏观上犯罪伴生社会代谢、促进社会发展形成了一对千古悖论。[10]但迄今为止,中国刑法学还没有系统论述犯罪功能的论著问世。面向二十一世纪的中国刑法学,应当彻底摆脱绝对主义和形而上学的观念羁绊,摆脱情感逻辑思维,以客观、中立的态度深入分析犯罪的功能,树立犯罪的相对性观念。以此为前提的刑事政策、刑罚反应方式和刑法学理论研究才能建立在理性和理智的基础上,才能防止出现犯罪控制目标的偏差(如不现实地提出彻底消灭犯罪或者将社会治安恢复到本世纪五十年代的水平的控制目标),防上因控制目标的偏差而在控制犯罪过程中不惜一切代价投入刑罚资源和其他社会资源,以至阻碍经济发展和社会进步。
  中国刑法学习惯于对犯罪作社会政治的否定评价,而忽视对犯罪的法规范违反性的本质的评价。在传统刑法学理论中,犯罪具有(一定严重程度的)社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性三个基本特征。其中,社会危害性被认为是犯罪的本质属性,刑事违法性是犯罪的法律特征,应受刑罚惩罚性是犯罪的法律后果。社会危害性决定刑事违法性,刑事违法性仅仅是社会危害性的法律形式体现。按照这一刑法理论,判断一个行为是不是犯罪,应当从实质上分析行为是否具有社会危害性。既然社会危害性是本质,对法律规范的违反是形式,本质当然可以决定甚或超越形式。如果行为没有社会危害性,即使行为触犯了刑法规范,也不应以犯罪论处。反之,如果行为具有社会危害性,即使行为在刑法上没有明文规定,也可以比照刑法有关条文类推处理。但是,作为一个事实属性的社会危害性并不具有基本的规范质量,没有一个确定的具有可操作性的认定标准。以致在司法实践中,司法者如果要用刑罚惩罚一个行为,社会危害性说就可以为其提供超越法律规范的根据。这样的犯罪定义和犯罪本质观允许对犯罪进行超规范的“本质”解释的结果,实际上就是通过其“犯罪本质”的外衣,为突破罪刑法定原则进行法外定罪处刑,提供了一种貌似具有刑法色彩的理论根据。[11]可以说正是这一理论为类推制席和类推解释的存在提供了基础,在实践中对贯彻罪刑法定原则、实行依法治国具有直接的反制作用。
  如果说在1979年刑法没有明确规定罪刑法定原则、反而规定类推制度的刑事立法背景下,以注释刑事立法为特征的中国刑法学以社会危害性为犯罪的本质特征,还具有一定的法律依据的话,那么在1997年修订后的刑法明确规定罪刑法定原则、废除类推制度后,仍然坚持以社会危害性为犯罪的本质特征则多少有点牵强附会了。罪刑法定原则要求罪行法定化,法无明文规定不为罪,只要法无明文规定,即使某个行为的社会危害程度极其严重,也不能以犯罪论。而按照社会危害性的实质评价标准,这样的行为显然是符合犯罪的本质的,应当以犯罪论处。很明显,以社会危害性为犯罪的本质的实质评价标准与

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