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【期刊名称】 《法学杂志》
版权领域发行权用尽原则探讨
【英文标题】 Analysis of the First Sale Doctrine in Copyright Area
【作者】 管育鹰【作者单位】 中国社会科学院法学研究所
【分类】 著作权法
【中文关键词】 版权;发行权用尽;平行进口;数字版本;转售;美国
【英文关键词】 copyright; the First Sale Doctrine; parallel import; digital work; resale
【期刊年份】 2014年【期号】 10
【页码】 52
【摘要】

发行权用尽原则是否适用于域外首次发行的正版物,不同国家的执法者可以根据自己的具体国情来决定,但我国《著作权法》应明确发行权用尽原则以使版权交易各方更清楚自己行为的法律性质。网络环境下脱离载体的数字版本转售是否适用发行权用尽是值得探讨的问题。在技术上能确保转售是“上传+删除”、且技术服务提供者负主动审查义务的前提下,可以考虑准许有限次数的转售行为。美国法院近期在这两个方面的判决及其争论对我们有一定的启示。

【英文摘要】

The application of the first sale doctrine in copyright area, such as the parallel import and resale of textbooks, should be decided by an individual country in accordance with its specific context. The Chinese Copyright Law, however, is lack of explicit stipulation of the first sale rule to clarify the rights & obligations of relevant parties. It’s more meaningful to consider whether the online resale of digital works could be exempt from infringement liability, and to what extent it could be exempted by the first sale doctrine. The author suggests adding the first sale rule in Chinese Copyright Law. As for the online resale of digital works, the ISP could be exempt limited times if only the resale consists of simultaneous “uploading + deleting” process technically, and the ISP complete the verification in advance. We might find inspirations from the recent judgments and relevant discussions on the first sale doctrine application in the U. S.

【全文】法宝引证码CLI.A.1243819    
  
  发行权用尽原则,也称“首次销售原则”(first sale doctrine),是指版权人的专有发行、销售权仅限于对合法复制件的首次发行、销售。该原则最早在美国于1908年由美国最高法院在(“The Castaway”)案中确立,[1]其要素包括:(1)销售对象是经版权人许可的合法制作之作品复制件;(2)复制件的初始所有权已经经过版权人许可移转;(3)被告是涉案复制件的合法所有人;(4)被告的行为仅是转售,并非版权人依法享有专有权的复制、广播或其他使用方式。现行1976年美国《版权法》第109条(a)在立法上明确:“依本法合法制作之作品复制件的所有人及其被许可人,毋须版权人同意,可以销售或以其他方式处分其所有的作品复制件”。目前,为平衡知识产权的“垄断性”与商品自由流通之间的关系,在实施版权法律保护的世界各国均有关于包括发行权用尽在内的权利穷竭的相关规定。[2]
  我国《著作权法》第10条之(六)对发行权的定义是:以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。这一定义明确了我国法律与各国一样,将“发行”与“复制”两项权利分开并将发行行为的指向对象限定为作品的“原件或复制件”;但除此之外,《著作权法》及其配套法规并无关于发行权的其他详细规定。尽管《著作权法》实施以来发行权一次用尽原则在实践中的理解和适用没有明显问题,但近些年来随着新技术对传统出版业的冲击和版权交易的频繁,人们对“发行”概念的理解正发生偏差,对于发行权用尽这一貌似简单的原则有必要在我国《著作权法》的第三次修改中加以考虑。
  发行权用尽原则的实质是对版权的一种限制。随着数字和网络技术在作品创作和传播中日益产生重要的作用,即使是最早明确这一原则的美国,也需对其“首次销售原则”立法留下的一些模糊之处进行进一步的阐释。2013年美国出现了两个这方面的典型案例,一个涉及类似专利、商标领域的“平行进口”之版权产品首次销售原则是否扩展到国际市场的问题;另一个则有关数字出版物转售的合法性问题。本文将就此进行评介并探讨其对我国《著作权法》明确发行权用尽原则和灵活适用的启示。
  一、版权领域的平行进口不构成侵权的确认[3]
  Kirtsaeng是到美国读书的泰国人。他发现学校上课用的教科书在泰国都买得到,且基本是同一家出版社(John Wiley & Sons)分别在美国及亚州发行的,但同样的教科书在泰国的价格比在美国便宜。于是他让家人朋友帮他在泰国买这些教科书寄给他后由他在美国eBay网站销售,几年来获利近9万美元。原告引用美国《版权法我不休息我还能学》§602(a)(1)[4]进口权起诉被告侵犯版权,而被告引用美国《版权法》109(a)即首次销售原则来辩护。2013年3月19日这起引起全美知识产权界关注的案件由美国最高法院9位大法官以6∶3裁定:《版权法》109(a)是602(a)(1)授予之进口权的例外;从109(a)的条文看不出任何地理上的限制,即无论是美国国内或国外合法制作的版权物,只要用户是合法取得,109(a)均可适用,版权人无权干涉该用户如何处理该产品,包括被告的网上转售行为。
  美国最高法院对此案作出了不侵权的判定,这也是美国版权法对版权领域“平行进口”的认可——只要作品复制件在美国境外是合法制作和销售的,也适用“首次销售”原则,其进口到美国国内不构成侵权。从判决结果来看,美国最高法院对本身并看不出地域限制的法律条文做出了有利于被告的阐释。这一判决也进一步阐明了美国《版权法》关于“首次销售”和“进口权”两个看上去相互冲突的条文之间的关系。不侵权的结论看上去与美国一贯强调版权强保护的政策不甚合拍。不过,尽管结果引起争议,尤其是受到出版商集团的质疑和反对,这一判决仍是美国法院综合考虑权衡利弊的结果。主要因素有两个方面:其一,如果对美国国内或国外制造产品有不同的待遇,对拥有或买卖合法版权物会造成许多不必要负担;其二,案件提起后美国的图书馆等大量收集了各种全球出版物的公共文化机构均站在被告一边,显然,若将地理限制附加在“首次销售”原则上,会与《版权法》“促进文化创新和传播”的立法本意相悖,例如使得博物馆和图书馆需花费更多成本来确认出版物来源及取得授权,从而使得一般公众接触这些出版物的机会减少,损害公共利益。
  二、二手数字音乐转售是否适用首次销售原则的疑问[5]
  ReDigi公司于2011年10月成立,其实质是个二手数字音乐网上交易平台,经营内容是为用户提供免费的云端存储服务,使其可以转售在iTunes上合法购买的MP3音乐文件。用户注册后安装能识别MP3是否合法文件的ReDigi软件,系统会先判断用户上传的MP3文件是否合法购买,同时系统在用户上传音乐后也会自动将其电脑或设备的音乐文件永久删除,禁止用户再将该文件转卖他人。用户可选择通过网络在任何地方收听,也可以选择出售其音乐文件。比如用户A愿意出售某歌曲MP3文件,可将这首歌列在出售清单上,而用户B正好想听这首歌,二人便可经由ReDigi软件交易:ReDigi软件会到用户A的存储库中将该MP3文件转移到用户B的存储库中,并将其从用户A的存储库中删除。与iTunes的每首歌99美分相比,通过ReDigi交易的二手数字音乐价格在59美分到79美分不等,价款的20%归卖方,20%作为艺术基金储存,60%归ReDigi公司。
  2012年1月,Capitol唱片公司起诉ReDigi侵犯版权,认为数字音乐与一般实体唱片、光盘或书籍不同,使用者在兜售MP3文件后并不见得真的会将源文件删除。ReDigi引用美国版权法的首次销售原则来辩护,宣称用户A合法买到这首歌之后,用户A有权出售或处理这首数字音乐,就如同处置合法买到的书籍一般;而且,ReDigi后来提出反诉,表示法院的审理内容是当初开站时所出的1.0版本的服务使用规范,目前将采用ReDigi2.0版本,适时针对服务条款、技术应用做内容调整,以符合版权法规范。纽约曼哈顿地区美国联邦地方法院沙利文(Richard J. Sullivan)法官认为,买卖数字音乐文件与纸质书籍不同:(1) ReDigi在上传下载中都必然先复制,这种行为超过了仅仅是销售发行;(2)首次销售原则仅限于有形版权物,如书籍或有储存介质的CD等,不包括数字音乐文件本身,因为数字音乐文件的复制非常容易,难以追踪证明最后那份数字音乐文件是否合法。
  首次销售原则是否能扩展到数字文档,直接关系到数字作品转售(即数字作品二手市场)的合法性。虽然ReDigi官方称在上诉期间网站将继续运营,但就目前的情况看,美国二手数字文档市场遭遇了一场挫折。事实上,美国亚马逊、苹果两大在线商城都已就数字转售技术申请了专利,因而此案的最终结果受到出版业和电子商务经营者的密切关注。
  三、首次销售原则中“合法制作”的理解
  从版权法理论上看,美国近期的ReDigi案无疑遇到了与教科书案同样的难题——对首次销售原则中“合法制作”含义的阐释。
  (一)境外正版复制件是否为合法制作
  教科书案中的版权物是在泰国经版权人许可制作(应理解为我国说的“出版”,包括复制、发行)的,在泰国当然是合法的版权产品;然而知识产权的地域性使得各国对国外合法产品的进口是否合法存在不确定、不统一的阐释。平行进口问题常在商标、专利领域讨论,而教科书案则发生在美国这一版权保护大国,由此引起美国国内各界和国际关注。平行进口涉及的知识产权产品,在制造地属于经过许可的合法制品是没有争议的;但核心的问题是,获得许可制作的知识产权产品的成本在不同地域有差别、尤其是将产品从不发达地区进口到发达地区,进口人显然是利用了国际贸易中的价格差异获利,而权利人在发达地区对此类产品的销售必然会受到影响。因此,在制造地经过许可的合法制品是否被视为在进口国也属于版权法所说的“经过许可的合法制品”从而适用首次销售原则不追究进口销售者的侵权责任,更多的是个具体地域立法或执法者的政策选择问题而非法律规则本身问题。一般来说,平行进口是否合法,各国的法律都避免做出具体而明确的规定。正如教科书案提到的美国《版权法》里两个相关的条文是含糊的,这样反而有利于结合具体案情综合考虑。美国最高法院正是考虑到判定此类平行进口侵权可能对公共文化传播产生的深远影响,最终判决通过网络交易平行进口教科书这种行为不构成侵权。
  (二)“上传+删除原复制件”是否为合法制作
  对一般人来说,相比教科书案考虑的地理因素和公共利益,ReDigi式的云存储案涉及的技术因素和产业政策更加复杂。沙利文法官认为ReDigi的网上转售行为不合法,因为ReDigi系统“复制了”新的、“未经授权”的二手MP3文件,而ReDigi系统是否删除、销毁了一手MP3文件并非可接受的侵权抗辩。也就是说,尽管用户从iTunes等在线商城购买的一手MP3文件是获得版权许可合法制作的,但用户通过ReDigi上传和转售的实质上是该一手MP3文件的复制件,而这一复制行为侵犯了版权人的专有复制权,ReDigi的二手MP3文件不属于

  ······

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