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【期刊名称】 《当代法学》
漂浮的国际强行法
【作者】 何志鹏
【作者单位】 “2011计划·司法文明协同创新中心”{研究人员},吉林大学理论法学研究中心、法学院{教授,博士生导师,法学博士}
【分类】 国际法学
【中文关键词】 强行法;国际法;渊源;不成体系;相对等级(位阶)性
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 106
【摘要】 对于国际强行法的追求表达了一些国际法理论家和实践者在国际关系的规则中确立基本价值和共同伦理的意愿,在一定程度上体现了国际社会契约理念在思想和制度层面的初步成果。但是由于国际社会的无政府特征和国际法的初级性,强行法意图在国际关系实践中得以落实仍然存在着诸多困难。不仅如此,在强行法的范围和具体内涵列表上也还存在着诸多不同见解。因而,国际强行法观念的现有价值主要在于确立国际法的相对等级(位阶)性,也就是形成一个以国际强行法为最高标准的国际法体系,由此逐渐凝聚国际社会的共识,从变更国际法不成体系的状态入手提升国际法治的水平。
【全文】法宝引证码CLI.A.1255740    
  一、问题的提出
  强行法的概念于20世纪中期出现于国际法规范系统之中,[1]为国际法构设了一种新格局。[2]理论界和实践界清楚地认识到,在相当长的历史时期内,国际法框架结构内的绝大多数规则是任意法(jus dispositivum),也就是以国家同意(state consent)为基础的“议定法”。[3]在此情况下,国际法规则由当事国通过自己的意志而确定,同时也可以通过当事国家意志所更改、排除或者撤销。此种法律规则都以国家意志、国家间协定为基础和主要方面的事实,印证了国际社会的分散、非中心化的状态,也强化着此种状态;由此国际法作为“法”的权威性也一直遭到怀疑。针对这一现实,国际社会试图有所提升、有所发展,试图确立一类具有更高地位的规则,[4]为所有的国际社会成员确立起一种不以国家的意愿而转移的、不可以随意更改而变化的、具有强行性的规范,[5]此类规范就被称为强行法。[6]其中包括条约订立的程序,外交特权与豁免的范围,国家及其财产豁免的范围和使用方法等等。强行法的概念是一个来自西方传统,也就是罗马法文化的词汇。在古代罗马法(特别是罗马私法)中给了当事人很多的自由,在此之上,确立了一些被视为是不可更改的强制性规则,在这些法律规则上,当事人不能通过约定予以排除,试图排除的行为都会归于无效。这就是“公法规范不得由私人之间的协议而变更”(juspublicum privatorum pactis mutari non potest)的法谚。[7]
  时代的迅速发展,不断出现的新实践,给强行法的理论和观念带来反思的机会和更新的挑战。不仅在西方学界呈现出接续的研究,[8]中国学者对此也予以关注。20世纪80年代初,李浩培教授就对这一问题进行了专题讨论,[9]10余年后,万鄂湘教授、张潇剑教授在这一领域较早地出版了专门著作,[10]此后国内学者不断有新的论述出现,特别是张辉教授在著作中对此进行了较细致的分析。[11]从实践上看,尽管韩国大法院、意大利宪法法院等国内司法机构试图采用强行法的概念强制要求某些外国国家进行赔偿,[12]但是2012年国际法院针对德国诉意大利案的判决[13]还是给过于乐观的国际强行法预期较为冷静的反思机会。[14]
  二、国际强行法的设计目标与终极指向
  从人们的愿望上讲,强行法是使得国际法从弱法走向强法的一个非常重要的媒介,[15]是使国际法成为人们心中的“法”的关键。[16]在相当长的时间内,学术界针对强行法的讨论都需要首先面对有没有此类规则、是否应当存在的提问。[17]这也就要求我们审视强行法概念所依托的时代背景、所提出的具体主张和预期达到的目标。
  (一)强行法的观念基础和思想环境
  在强行法概念出现之前的时代,所有的国际法都是任意法,国家在国际法面前总是处于一种超然的状态,没有任何一项制度性力量能够要求国家必须认真履行国际法律义务。这对于国际法的权威、对于国际秩序的稳定、对于各国预期的实现是非常不利的。尽管强国可能暂时借助于没有强行法的状态而暂时获益,但鉴于无法强国恒强,这种国家在变弱的时候更可能处于风雨飘摇的被威胁状态。因此,如果抛除国家在特定时期的个别意愿,国际社会是希望有强行法的。有了强行法,则国家的一些基本权利在国家的任何状态下都能得以认可和维护,这很显然更符合“无知之幕”[18]之下国家的选择。所以,强行法的出现是使得国际法更加接近人们的所理解的“法律”,而不仅仅停留在“国际实证道德”[19]阶段的重要指标。
  从国际关系的应然层面上,应当有一些即使国家不愿意、没有任何其他国家的威胁也必须遵守的规范。在国际关系中出现超越实证法的自然法,是国际事务伦理指向的体现和要求。强行法所要体现和维护的是国际公共秩序,类比于国内法的公共秩序。[20]强行法的概念具有非常深刻的国内法实践,无论是英美法常用的“公共政策”观念,还是大陆法系的“公共秩序”理念都导致在私人之间尽管尊重当事人意思自治,但是与一些公共的价值相抵触的时候,这些私人约定要服从于公共价值。国际强行法所要做的就是超越大国政治,实现国际社会契约。[21]从传统国际法上,如果出于对于主权的尊重,那么国家之间的关系必须以国家的主观意愿为前提和基础,而不能够任意超越。但强行法就意味着对于国家任意的一种遏制。从这个意义上讲,当我们说国家主权意味着国家在国际事务上的主导地位和独立自主权利的话,那么强行法很显然对此提出了约束,但是如果把主权看成是国家在国际社会上得以与其他行为体进行交往的资格的话,那么这种权利并没有因强行法的出现而被剥夺和限制。
  从性质上看,强行法是人们长期所关注的“自然法”在国际关系中的一种体现。所谓自然法就是超越人定法的道德准则。通过确立强行法,国家之间可以确认国际社会的共同价值,由此避免国际关系中实用主义的强权政治;国际关系实现了伦理转向、凸显了人文关怀,促动了国际法的人本主义变革。在历史上,很多国家都对于国际关系和国际法提出了很多伦理期待,第一次世界大战之后的“威尔逊主义”和第二次世界大战之后罗斯福提出的“四大自由”,以及1949年以后中华人民共和国政府提出的“和平共处五项原则”“求同存异”的国际议事都意味着国际关系应当具有伦理内涵。21世纪的中国国家领导人也明确指出,国际社会的交往应当有一些共同的价值。[22]
  (二)对强行法功能的理想期待
  强行法规范确立的最初目标,或者说强行法的设计功能,就是确立一系列高标准规范,即使国家之间采用条约的方式也不能排除。在条约与强行法存在冲突时,条约相应的规定(约定)归于无效。1969年《维也纳条约法公约》(以下简称《条约法公约》)第53条受到了所有国家的认可。例如,一个关于实施灭种行为的协定会归于无效(void);[23]再如,《联合国宪章》所规定的:一个国家不能侵略其他国家的政治独立或者领土完整。当国际社会形成此种共识之时,国家之间如果仍然订立条约来瓜分一个国家,这个条约会归于无效。[24]有人认为强行法的界定有一个循环界定的逻辑问题,即强行法的认定以可超越条约为标准,其目标则是超越条约,构成了循环。对此,包括莱帕德在内的国际法专家认为并不存在此种缺陷,[25]所谓强行法能够超越条约,仅仅是对其规范自身的质量要求,仅仅是国家、国际社会的信念,而并非以实际上已经否定、超越了条约为判断标准。由此可见,强行法的基本定位是提供可以衡量人定法正当性的一种“超级规则”,可以裁断和否决不符合人们所形成的全球性伦理共识的条约和区域、双边习惯。这恰恰就是人们所期待的自然法在人类社会中功能与作用的体现。强行法具有最高的位阶性,不能被其他的规则所推翻;除非有后来出现的强行法,先前的条约才是可撤销的(voidable)。
  但是人们的期待可能不止于此。在很多学者看来,强行法的存在意味着即使人们没有通过条约和习惯等实证规则确立义务,人们也会认为一些规则有能力约束国家之间的关系。也就是确立国家的普遍义务(obligation erga omnis),使得强行法具备高级法的特征。[26]此种观念体现在《条约法公约》对于强制性规则的阐述。《条约法公约》明确宣示强行法存在的目的,是为了限制缔约国由于国力相差悬殊而导致的表面缔约自由、实质上不公正的情况。所以李浩培先生认为,《条约法公约》明文规定了强行法在国际法理论和实践上具有重大的意义。[27]国际法院在1970年的巴塞罗那电气电车与电力公司案中间接承认了强行法的存在。在法院的判决中提到:
  应当将国家对整个国际社会承担的义务同一国与另一国在外交保护领域而承担的义务进行必要的区分。从其性质上判断,前者为所有国家所关注的,虑及其所涉及权利的重要性,应认为所有国家对此均有法律上的利益,它是国家的对世义务。在当代国际法中,这种义务源于侵略种族灭绝的非法性,也源于对人的基本权利有关的那些规则和原则,包括使人免遭奴役和种族歧视,这些相应的受保护的权利一部分成为一般国际法的主要部分,其他则被国际文件赋予普遍性或者准普遍性的特征。[28]
  强行法显然是国际法发展进步的一个体现,而不是国际法在传统意义上平面前进就可能得到的规则,它是以往国际自然法在学术思想层面走向实践层面的一个明显的实例,也是国际法从平面的碎片化走向位阶化、体系化的一个重要表现。[29]或者更准确地,我们可以适用马克思主义的辩证唯物主义原理,将强行法的出现解释成为国际法从量变走向质变的一个标志。在历史上,国际法长期都是通过规范增加的方式进行发展,在条约的种类、内容和数量上增益,同时在“一般实践”和“法律确信”的维度增加习惯国际法的数量,并且进而对于习惯国际法进行编纂,使之更有体系。但无论如何,这些都仅仅是量变。只有当规则进一步发展,彼此关系日益复杂,达到了一种人们已经看到规则之间彼此冲突、需要很精细的法律解释、法律适用的技巧的时候,人们才会更加意识到规范的位阶有多么重要。也正是在这样的前提下,才会出现整个国际法律体系迎来新的规则模式。此时,具有最高位阶的国际强行法就出现了。国际强行法有利于理清规则之间的关系、使得规则的效力能具有一个最终的判断标准,形成了规范地位的试金石。这就是国际法的质变,是国际法走向了一个新的时代、一个新的高度的标志和体现。
  三、强行法的漂浮状态:外延困境与功能困境
  强行法所代表的国际法的理想主义设计,[30]虽然在国际法学理论的话语体系上占据优势地位,但是在国际关系的实际运作之中却存在着诸多障碍,[31]此种障碍是国家利益和国家实力作为核心关切的国际关系现实状况所决定的。所以有学者不无揶揄地说,强行法像福尔摩斯一样,很多人都认为是真的,但此种真实性完全基于追随者想象力丰富的阐述。[32]从一个国家的视角看,国际法应该服务于国家利益,在国家之间的利益存有冲突的时候,国际法服务于哪一方、服务到何种程度是由国家的讨价还价能力决定的。
  (一)外延困境及其体现
  如前所述,强行法的出现是国际法体系的一个新发展,国际关系各行为体对于现代国际社会应当存在、实际上也存在强行法并无异议。然而,这仅是一个初步的共识。对于属于强行法范围的、更为细节、更具操作性的问题并没有形成一致,其中较为显著的是强行法的具体边界并不清楚,[33]这使得强行法在认知层面、运行层面存在诸多问题。这种范围认知上的差异可称为外延困境。进一步说,外延困境包括两个方面:
  第一,强行法的具体规则范围。国际法认可数量有限的强制性规则具有最高效力,不能因为一般的条约或者习惯而予以改变。现在强行法的外延还没有特别明确的列表,[34]但在国际关系发展的过程中,国际社会通过《联合国宪章》和一系列的国际法律文件、国际会议,努力促成各国对于强行法的共识。[35]根据这些文献,认同程度比较高的规则涉及以下几个层次:
  第一层次是各国已经普遍认可的国际法的基本原则,例如禁止使用武力和以武力相威胁(当然是存在例外的,所以归于非法使用武力);根据国际法院的判决,《联合国宪章》2条第4款的规范被视为是即使对非当事方也具有约束力的习惯法,因此就具有了强行法的特征。[36]此外还包括和平解决国际争端、人民自决原则等。
  第二层次是武装冲突方面的国际人道法基本准则(例如对于被保护者的待遇和军事目标、民用目标的区分原则,对于战争受难者的具体保护方式);国际人权法的一些规则,包括禁止酷刑、禁止贩卖和使用奴隶(奴役)、禁止贩卖妇女和儿童等等。[37]
  第三层次是国际刑法的一些规则,即对几种国际罪行的禁止和惩治,例如禁止和惩治海盗、禁止种族灭绝、种族隔离、禁止侵略等。[38]
  《奥本海国际法》第9版指出,强行法等价于普遍国际法,代表最高的道德原则和超越一切的国际利益,在任何情况下都应当具有约束力。第一种是国际社会存在的基石;第二是基于国际法文明社会共同认定的原则;第三是一些关于外交豁免、公海自由、战俘待遇;第四是一些具有普遍性的国际条约。[39]有的学者将强行法从保卫和平、人道性质、防止破坏国家独立与主权平等、享有人类共同财产这样的角度去认识,[40]但其他学者的列举和分类都不相同,且以上均为“无权解释”。一些著述认为,强行法可能还包括对外交人员的打击,或者其他的恐怖主义行为。[41]而在强行法的范围方面不甚清楚的事项则包括不干涉内政,还涉及环境保护[42]、难民不推回[43]、天然资源永久主权等方面。也就是说,为明确边界而做的努力,究竟哪些是具有此种效力的规则,即强行法的具体外延,还没有形成确定、明晰的一致观点,很多国家所主张的强行法并不为其他国家所承认。而且,在强行法的框架之下并没有形成明确的操作性规则,而大多仅为泛泛的观念。由此,就会导致不同国家对于一个具体的强行法问题在细节认识上存在很大差距的状况,也就会使得人们在法律论争上无法就一项行为是否真正违背了强行法达成一致。这种范围与具体规范的差距妨碍了强行法的作用。
  第二,哪个机构可以决定强行法的列表?从宗旨上讲,国际强行法反映了基本的伦理原则;但是从程序上看,这些伦理原则是不会自动成为强行法的,需要一个认可的程序与形式,特别是需要具有不同法律、政治、社会背景体系的国家的共识。[44]人类社会对于探索强行法的内涵已经作出了一系列的努力,通过纽伦堡审判、东京审判,以及此后联合国大会对纽伦堡国际刑事法庭的宪章所进行的首肯,一般被视为强行法在国际社会的初步展示。但是不同的机构对于强行法规则产生的程序及其范围和内容没有足够明确的规定,也没有明确的分工,更没有哪一机构的主张更有权威性的认可,这导致了国际社会对于什么是强行法在范围方面存在诸多不一致。
  国际法委员会从2015年开始对于强行法问题置于其工作项目之中,并持续报告,于第67次会议探讨强行法的性质、强行法确定的具体要求、强行法的列表和违反强行法的后果。[45]不过在国际法委员会的内部存在着诸多的不同理解,所以在适用上容易产生争议,而且争议有时无法解决。[46]但是面临最大的问题是,很多国家认为相关的实践不足,有的国家则认为对此讨论并无必要,前者是美国的立场,后者是法国的立场。
  国际法院作为受到高度重视的全球性、普遍性司法机构,虽然没有任何立法权能,却在其工作进程中形成了“事实上的判例法”。所以其在强行法的确认方面屡被关注就不足为奇了。在尼加拉瓜诉美国的军事行动和准军事行动案中,国际法院认为禁止使用武力成为习惯,乃至国际法的一项基本原则,甚至具有强行法的性质。[47]这种将强行法视为具有一般国际法、习惯国际法、国际法基本原则的的方式,很具有启发性,但在几种国际法渊源的关系上,也令人深思。国际法院还将具有对世义务性质的规则视为强行法。例如,在巴塞罗那电车案的判决提到了国家所具有的对世义务;[48]同样在东帝汶案[49]和在巴勒斯坦被占领土建筑隔离墙的咨询意见[50]中,都提到了对世义务的概念,进而,在刚果案中将反灭种罪作为强行法的一部分,[51]而且,国际法院通过一系列的规则说明,强行法规则至少包括禁止奴役、[52]惩处战争罪[53]、惩处反人类罪[54]、制裁侵略罪[55]、禁止酷刑[56]。在国际法院为确立强行法的列表作出一系列努力的同时,其他一些国际司法机构(例如前南刑庭在Furundzija案之中、卢旺达刑庭在卡伊西玛案[57]之中,都试图为划定强行法的内容提出一些观点。
  不过,值得一提的是,联合国安理会在这方面没有过多评论,联合国大会虽然曾经就侵略的概念这样的问题进行过研讨、通过一些文件,但在强行法方面也没有严肃涉及。
  (二)实施困境及其体现
  强行法面临的第二个问题就是这类规则的操作方式与实施效果并不清楚,[58]即现存国际法体制认可的功能与前面提到的预期存在着不容忽视,甚至可以说很大的差距。一些理想主义的国际法学者以强行法、对一切义务、国际罪行等的出现为根据,[59]提出了位阶理论,主张国际法规范已经产生类似于国内法的“规范等级”。[60]在实践中,被指为高级法的强行法在实践中起到的作用很小,以强行法而否定条约的案例历史上出现的很少。进而言之,《维也纳条约法公约》64条规定:“遇有新一般国际法强行规律产生时,任何现有条约之与该项规律抵触者即成为无效而终止。”此时,在理论上出现的一个问题是,如果历史上的条约违背了强行法,可否因此主张强行法的追溯力,认为先在条约为无效?[61]对于该条约之后产生的国际权利义务又应当如何认识?[62]这个问题对于很多发展中国家而言尤为困惑,例如中国面对的一些“不平等条约”应持何种态度,学者之间存在着争论。[63]也就是说,强行法的指引功能比较多,评价功能比较少。这同时也就意味着,位阶理论在确定国际法效力等级以及发挥社会作用的层次上,作用极为有限。
  由此不难理解,即使一个国家在某些时候违背了国际社会所公认的强行法,却并没有真正受到国际法的处罚。[64]在国际法委员会乃至于国际司法机构已经认可的可以列入强行法规范的规则范围内,其功效也相当值得怀疑。例如在尼加拉瓜案中,国际法院非常明确地表示,禁止武力使用已经构成了具有基本原则性质的一般国际法,构成了对一切的义务,因而属于一种强行法。然而非常明显的是,在武力使用这一最敏感的领域仍然存在着诸多违背规则的状况;而且每逢涉及违背此种规则的情况,当事方都振振有词,提出各种各样的借口。这实际上就冲淡了强行法,使得强行法失去了真正的操作层面的意义。针对1996年的核武器案、特别是2012年的意大利诉德国案,国际法院的咨询意见和判决在某种程度上仅仅是指明某些义务具有基础性,而并不能证明强行法规范具有高于一般规范的效力;[65]特别是通过实体-程序的二元分析划分了国家豁免和强行法之间的先后关系。[66]由此可见,现在的强行法还没有直接与国际法律责任建立有效的联结。[67]有鉴于此,很多人会认为强行法形同虚设:对于强国来说,即使违背了强行法,也不一定会受到惩罚;对于弱小国家而言,即使没有违背强行法,也有可能被其他国家所干涉,2012年,利比亚已遭劫难,此后,叙利亚险步后尘。倘若强行法都处于此种尴尬的地位,国际法在整体上的约束力就更是很难确保,国际法的权威性也很难形成。
  退而言之,即使仅仅要求国家之间的约定不得与强行法相冲突,在现实生活中也还是困难重重。其机理在于,如果国家之间不出现争端,则彼此约定是否违背了强行法,经常并不引起公众的注意。即使联合国秘书长得登记相关条约,却并不负有内容审查之权利和义务。故而,从运行的环节,国际强行法仍然漂浮在国际关系之中,不能有力地约束某些国家、某些行为。
  四、强行法漂浮状态的内在机理
  国际强行法的这种漂浮状态与国际关系的性质和现行状态密不可分,有着深刻的国际社会心理基础。如果这种作为前提、系统的大环境不能改变,则试图片面地推进强行法的功能,显然会有些操之过急。
  (一)外延困境的原因
  国际法中的强行法之所以会有这种外延困境,实际上是由两个相对应的因素而导致:
  第一个因素是这些被称为强行法规范本身还有待验证。也就是说它们的强行性还不够成熟。对于国际社会还没有形成价值共识和规范共识的一些要求而言,过急地地宣称它们已经构成了国际社会的强行法,对于很多国家来说,是不能接受的。
  国际社会更适合于被描述成一个多种不同方向和能力的行为体相互较量博弈和制衡的大集市,在这个大集市上有可能存在一些基本的共同理念,但这些理念是初步而粗疏的,在具体的问题上可能有多种解释。在实施层面则更为复杂精致,但与国家之间基于自身的形势和要求形成普遍共识尚需时间。这就像在没有充分的国家实践和法律认同的前提下,就过早地说明某些规则已经成为习惯国际法一样,会引起一些国家的反对。这些规则自身的效力也无法按照那些乐观的支持者们所预期的那样实现。由此推知,在世界上意图推进强行法的外延,还需要通过国际社会的实践与协商去渐进促动,而不能采取急功近利的手段,更不能采取大国、强国利用自己的经济、政治、军事实力、道德实力、话语实力的方式,企图压服他国去认可所谓的强行法。
  第二个因素是国家之间的观念并不一致。国际社会对于伦理只有粗略的认同,只要具体、细致到可操作的层面,即出现争议,各国对于同样的问题做出的理解、给出的解决方案是不同的,而在政治利益的导向之下,可能因为出现问题的国家与本国的关系而更加不同。国际强行法必须建立在民主、文化多元的视野之上,防止某些国家和文明的高度自我优越感和对他种文化的偏见,避免霸权和文化歧视。一方面在强行法的内涵和外延上进行更为深入的研究,尽快取得国际社会的普遍共识;另一方面在实施机制上提升国际法在国际关系上的适用能力。当代社会的很多国家仍然意图在国际关系中维持较大的独立性。所谓独立性,也就是处理国内国际事务的自由度。它们不希望国际社会轻易干涉属于国家自身内部的事务。尽管国际法在第二次世界大战之后,通过《联合国宪章》和一系列国际组织机构的建立和运行,在性质上已经有了很大的变化,具体显示为在很多事务上国际社会越来越渗透到主权的坚实硬壳之中去观察和评判一国内部的事务。不过,即使如此,很多国家仍然对此抱有十分谨慎的态度,它们不希望国际法在这一领域走得太远,尤其不希望国际社会从观察和评价走向以法律运行为具体操作方式的监督、审议和约束。所以,国家更盼望国际法仍然处于一种较为软弱的状态,希望国家在国际法面前具有更大的自由度,希望国际法在国家事务上有更大的弹性。因而,很多国家,特别是大国不愿意被国际法所约束。尽管它们可能并不明确地主张大国例外,但是在心理上它们仍然有着一种道德例外心里或者政治上的优越感。当然,某些大国不愿意在国际法设定的轨道之内行为,怠于遵守一些国际机构和专家所倡导和认可的强行法,对于国际社会而言,显然是一个很大的负面示范。因为各国都不会对于大国的行为无视,或者接受他们的主张。既然那些自认为具有道德优势的大国都没有很好地遵守国际国际法,或者以各种各样的理由辩护,那么小国又有什么心理上的积极意愿去遵守这些规则呢?由此,国际法就会长期处于较为软弱和边缘的地位。就是在这样两种相互映衬的力量之下,国际强行法显得较为被动,仍然在国家意志面前无所用力。在确认强行法的范围方面,伦理原则对于使国家加入国际共同体非常重要。但问题在于,当今的国际关系如何界定?有没有形成国际“共同体”?还是仍然仅仅是国际“社会”?虽然“国际共同体”这个概念在西方已经流传了很久,但是共同体的精神并没有真的建立起来。正如中国所倡导的人类命运共同体的主张虽然已经在很多联合国层面的决议中被认可,[68]但仍不乏很多国家质疑的声音。这就意味着,想在国际社会对于强行法形成规范共识,仍然路途遥远。
  (二)实施困境的原因
  在无政府的整体国际社会格局之下,在国际事务中具有举足轻重地位的因素,既不是法律或者用任何名称来表达的规则,也不是听起来令人心驰神往的伦理道德标准,而是国家

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