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【期刊名称】 《当代法学》
中国民事电子诉讼年度观察报告(2017)
【作者】 张兴美
【作者单位】 吉林大学法学院{助理研究员},吉林大学行政学院博士后{研究人员},吉林大学司法数据应用研究中心{研究员,法学博士}
【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 电子诉讼;电子法院;智慧法院;互联网法院
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 148
【摘要】 在“互联网+”战略要求下,我国民事电子诉讼现已基本形成以互联网法院为突破点、以全流程线上“再造”为发展线、以在线多元化纠纷解决为辐射面的实践格局。目前,这项改革仍然以政策为导向,缺乏有效的、系统的法律支撑。这反而成为制约我国民事电子诉讼深入应用的关键。为此,应当以民事诉讼基本法理为指导,结合制度的时代演进,强化智力支持,全面、规范、有效引导我国民事电子诉讼立法与程序建设,促进我国民事电子诉讼司法实践的深入发展。
【全文】法宝引证码CLI.A.1255731    
  
  根据《人民法院信息化建设五年发展规划(2016-2020)》的整体布局,2017年是我国法院总体建设人民法院信息化3.0 版,初步形成智慧法院[1]的目标之年。民事电子诉讼[2]作为智慧法院建设的重要支撑,这一年在“全面探索、专项推进、重点突破”等方面有所收获。我国民事电子诉讼主要采取“政策”引导实践的发展模式,立法和理论匹配不足。这种态势在2017年虽有改进,但尚不充分,反而制约了民事电子诉讼的有效推进。本文重点考察2017年我国民事电子诉讼的合法性构建、司法实践和理论研讨,提炼我国民事电子诉讼所呈现的整体趋势。通过现状评析、原因归纳和完善建议,促进我国民事电子诉讼规范、有序发展。
  一、中国民事电子诉讼的合法性建设
  《民事诉讼法》和《最高人民法院关于适用?中华人民共和国民事诉讼法?的解释》(以下简称《民事诉讼法司法解释》)确立了非裁判文书电子送达制度和简易程序远程视频庭审制度,首先从法律层面局部构建了民事电子诉讼合法性基础。在此基础上,2016年最高人民法院通过《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》、《关于全面推进人民法院电子卷宗随案同步生成和深度应用的指导意见》、《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》等一系列规范性文件,引导诉讼业务一体化信息平台建设,重在以民事电子诉讼发展为契机促进多元化纠纷解决与案件繁简分流。而为了有效推动民事电子诉讼的实践应用转向,2017年我国民事电子诉讼的合法性建设开始向“专项化”方向发展,主要表现为《最高人民法院关于加快建设智慧法院的意见》(以下简称《建设智慧法院意见》)的发布和《最高人民法院关于人民法院庭审录音录像的若干规定》(以下简称《庭审录音录像若干规定》)的修订和实施。
  (一)强化顶层设计
  建设智慧法院意见》基于最高人民法院对地方各级人民法院工作的监督和指挥权,意在确保智慧法院建设任务的有序实现。它虽未明确提出民事电子诉讼的构建内容,但作为应有之义,其对民事电子诉讼的指导作用可解析为:第一,民事电子诉讼以服务人民群众、服务审判执行为优位目标,意在提升公正与效益价值,促进司法公开;第二,民事电子诉讼是以“全业务、全流程、全方位”为标准的“一站式”信息化系统建设;第三,民事电子诉讼是流程“再造”,涵盖网上调解、网上立案、电子送达、网上办案、网络司法拍卖、电子卷宗等诉讼业务的实践应用;第四,依托民事电子诉讼打造的是线上线下打通、内网外网互动的多元化立体式诉讼模式。《建设智慧法院意见》从理念定位、系统建设、应用成效、保障体系等方面补强和完善了民事电子诉讼的顶层设计,但作为规范性文件,它更注重宏观指导,不涉及具体的规则建构,因此实效性有限。
  (二)细化规则指引
  相较于《建设智慧法院意见》,《庭审录音录像若干规定》是更具有“实操性”的具体层面的合法性构建。该规定的修订和实施预示着我国民事电子诉讼的合法性建设在横向“谋篇布局”之余开始向纵向“规范实操”发展。
  庭审程序是民事诉讼程序的中心,也是民事电子诉讼建设的重心。自2013年最高人民法院在《关于推进司法公开三大平台建设的若干意见》中提出推动科技法庭建设以来,法院不断强化庭审活动同步录音录像应用。“互联网+司法”的发展带来了民事诉讼新经验与新成果,也产生了新情况与新问题。何时开始庭审录音录像、如何管理庭审录音录像、庭审录音录像与法庭笔录关系为何等现实问题不断涌现且悬而未决,导致了司法适用之“乱象”。鉴于此,《庭审录音录像若干规定》以司法解释的形式主要明确了如下适用规则:1.庭审录音录像应当全程进行,法院应当采取叠加同步录制时间等技术措施印证其真实性与完整性。2.庭审录音录像具有“诉讼法律文书”的属性,是电子诉讼档案的组成部分。3.庭审录音录像之于法庭笔录,是以辅助原则为主导,替代原则为例外。4.庭审录音录像是核对、补正法庭笔录的依据,是反映、调查、核实庭审行为、庭审活动和庭审秩序的可靠证明。5.当事人、辩护律师、诉讼代理人等依法享有查阅庭审录音录像、复制录音和誊录庭审录音录像的权利。6.公开审理案件的庭审录音录像,法院可以将其作为庭审公开的数据资源。
  2017年我国民事电子诉讼的合法性建设,宏观顶层设计与微观规则指引并进,一定程度上回应了重点领域司法实践之关切,积极意义显见。但目前的合法性建设在进步之余仍表现为一定的“有限性”,有待做进一步研讨和商榷:
  其一是效果有限。就目前的庭审记录方式电子化改革而言,庭审录音录像只有在简易程序中具备突破传统法庭笔录的空间,在普通程序中仍然强调“纸”与“纸”的对接。特别是在现行规则未对作为媒介的智能语音识别同步转换文字系统做强制要求的情况下,庭审录音录像的作用可能仅局限于外在进程或辅助事项[3],甚至仍然存在“录而不用”的风险。因此,笔者认为当下我国民事电子诉讼合法性建设更像是囿于既有诉讼法律框架下依托繁简分流的“谨慎尝试”,尚未从本质上回应民事电子诉讼的发展需求。[4]法庭笔录是由书记员制作的能够反映法庭审理主要活动的书面记录。通过法庭笔录对庭审全面、真实、准确的反映,可以提高审判质效,促进法律监督。[5]从这一本体出发,庭审录音录像不仅可以实现功能等值,甚至是功能优化,且这种功能无“繁简差异”:第一,庭审录音录像可以同步、全面的体现直接言词原则,最大化的为法官裁判提供依据;第二,庭审录音录像可以弥补书记员记录的短板,保障庭审流畅、高效进行;第三,庭审录音录像可以保障记录内容的真实性与客观性,助推庭审记录对程序事项、实体事项等庭审内在进程的证明效力,增进法律监督的有效性。尽管目前庭审录音录像会面临方言问题、检索问题、安全问题等障碍,但相较于此类可待建设和协调的技术事项,庭审记录方式的时代发展更应得到关注和肯定。庭审记录是法院司法权与当事人权利共同作用的一个场域,而就如何实现庭审记录方式的升级与优化而言,笔者认为其在属性上更接近前者。因此,当下,在充分保障当事人阅览权、知情权的正当前提下,充分发挥司法能动性推动庭审录音录像的深化应用与全面推广,应为更富实效的合法性建设方案。
  其二是范围有限。相较于“大刀阔斧”的民事电子诉讼司法实践探索,截止目前,我国民事电子诉讼的合法性建设仅在庭审录音录像、司法拍卖等领域实现了“有限”的效力突破。这种合法性建设范围的“滞后性”无疑是制约民事电子诉讼有效运用的瓶颈。由此,诉讼主体实施民事电子诉讼行为的顾虑情绪和线上线下“两张皮”现象可以想见。我国民事电子诉讼不是简单的将诉讼由线下搬到线上,而是全流程式的“再造”,其过程涉及民事诉讼程序规则的方方面面。例如,判决书、裁定书、调解书能否适用电子送达,管辖规则在民事电子诉讼中如何适用,证据电子化的法律效力及操作规则,远程视频庭审的适用界限与实现方式等等。因此,民事电子诉讼的合法性建设亟需以系统化的视角,从送达制度、证据制度、管辖制度、立案制度、庭审制度等方面做出回应和调整,全面指导民事电子诉讼司法实践有序推进。
  其三是效力有限。整体观之,目前我国民事电子诉讼的合法性来源主要以规范性文件为主导,未真正触及民事电子诉讼法律基础的内核。规范性文件在民事司法中的适用实属我国的特色现象。无论是宏观的规划性文件,还是具体的规则性文件,其都深谙治理之道,是决策者的利益诉求在司法中体现。具体而言,规范性文件引导民事电子诉讼的发展范式充分体现了我国决策者顺应社会发展,提升司法现代化建设的政治倾向性,具有明显的“政策”属性。尽管如庞德所言,处于社会中的法律不可避免受到政策和社会倾向的影响,[6]但在法律与政策的基本关系中,法律高于政策,政策的确立和推行必须要依法进行。在基本法尚未做相应调整,特别是法律与政策存在“冲突”的情况下,这种“政策法”引导的合法性建设的法律效力有待商榷。即便作为司法解释的《庭审录音录像若干规定》的修订使这一掣肘因素有所缓解,但主要停留在形式层面。事实上,在《民事诉讼法》未对法庭笔录制度做出调整的情况下,最高人民法院依据立法精神对法律适用所作解释的效力和效果总归是“谨小慎微”,甚至有逾越法律之嫌,不免受到解释权范围等基本问题的检视。民事电子诉讼作为诉讼方式的一场改革,虽非改变诉讼的本质,却不可避免的对既有司法制度和诉讼程序造成冲击,也必将影响诉讼主体之间的权利与义务。针对诉讼制度中的新情况、新问题,根据《立法法》的有关规定,应当以全国人大及其常委会为主体,通过制定或修改法律的方式构建合法性框架。这种效力上的要求远非规范性文件所能满足。因此,民事电子诉讼的合法性建设不在于依赖“政策法”,而是应当发挥政策的立法与司法价值,尽快形成法律与政策的“最佳运行状态”[7]。即如学者所主张,法律一经制定并实施就具有了独立地位,新的政策在实施中应当尊重法律,而非扭曲、代替法律,即便法律不合时宜,也应当经过法定程序由法定机关依照法定权限进行修改而不能越俎代庖。这一过程中,应注重政策对法律制定和修改的指导作用,缩短法律由静态的法转变为“活法”的进程。[8]结合我国立法“宽泛化”的现实特点,笔者认为契合“最小但却根本”[9]的民事电子诉讼合法性建设路径应当是立足功能等值理论,以“增补”、“修订”、“解释”为方向,对民事诉讼法律体系进行系统化梳理。通过《民事诉讼法》的修订奠定民事电子诉讼合法性基础,利用司法解释拓展民事电子诉讼适用空间,进而构建上有基础、下有规则的合法性体系,最大限度的引领我国民事诉讼方式的“新常态”建设与发展。
  二、中国民事电子诉讼的实践发展
  我国民事电子诉讼采取“先行先试”的发展模式。在规范性文件的指引下,民事电子诉讼的司法实践实可谓走在了理论与立法之前。在世界范围内,我国民事电子诉讼司法实践虽然起步相对较晚,但大有“后来居上”的态势,且已逐渐形成“点、线、面”的发展格局。
  (一)以杭州互联网法院为突破点
  杭州互联网法院无疑是2017年我国民事电子诉讼实践探索中最受瞩目的重大制度创新。杭州互联网法院是利用诉讼平台(www.netcourt.gov.cn),实现涉网纠纷网上起诉、受理、送达、调解、举证、质证、庭前准备、开庭、裁判和执行等一系列诉讼流程,目前主要受理杭州市辖区内基层人民法院有管辖权的互联网购物、服务、小额金融借贷等合同纠纷,互联网著作权权属、侵权纠纷,利用互联网侵害他人人格权纠纷,互联网购物产品责任侵权纠纷,互联网域名纠纷,因互联网行政管理引发的行政纠纷等涉网民事、行政案件。以受案类型和管辖规则的角度观之,杭州互联网法院不仅是“互联网+司法”行动计划的产物,也是“探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度”的有益尝试。其兼具“专门性”和“便民性”双重定位。截至2017年底,杭州互联网法院共立案4859件,审结3064件,开庭审理平均用时25分钟,审理期限平均48天。[10]
  随着社会分工,特别是市场经济条件下的高度社会分工的发展,法律机构也会呈现专门化的发展趋势。[11]互联网法院正是信息化时代司法专门化的体现,且已经成为世界范围内司法改革的一种方向。[12]概览域外专门法院建设,主要强调的是“与传统实体法院相对立”,侧重于互联网技术在诉讼程序中的运用。与之相比,杭州互联网法院则呈现出二元化的特点,秉持的是“网上案件网上审”的审理思维。既以互联网作为诉讼的对象,强调法院管辖范围的涉网性;又以互联网作为诉讼的方法,强调诉讼方式的电子化。因此,杭州互联网法院仅在技术层面与民事电子诉讼具有同质性,实质上是民事电子诉讼与专门法院的融合。
  杭州互联网法院将涉网纠纷从案件类型中抽离出来,有利于实现从“内容”到“形式”的网络一体化运行:第一,涉网案件当事人对信息技术的认可度和熟练度相对较高,有助于化解诉讼参与人利用民事电子诉讼的“畏难”情绪;第二,网络空间的远程属性使涉网案件当事人容易就民事电子诉讼的效益价值达成共识;第三,涉网案件的证据及其载体的电子化特点,有利于弱化审判环节诉讼参与人直接接触的必要性。由此,笔者认为在民事电子诉讼建构阶段,借助杭州互联网法院的优势可以为民事电子诉讼的规则建设和运行机制建设提供实验的场域和样本分析。但当这一先导经验逐渐向全国法院系统推广,并形成一套稳定的可供当事人选择的诉讼范式时,杭州互联网法院的“电子诉讼”特点也会随之弱化,转而突显的应当是面向网络空间治理的专业化建设。
  (二)以全流程线上“再造”为发展线
  2017年我国法院系统持续推进诉讼流程的网上“再造”。在全国范围内,民事电子诉讼整体朝着“全业务覆盖、全天候诉讼、全流程公开、全方位融合”的方向发展。落实到具体地方法院,民事电子诉讼建设却“各有侧重”、“急缓有别”。例如,最高人民法院将北京、上海、浙江、江苏、山东、福建、四川等7家高级人民法院和黑龙江大庆、广东佛山、陕西安康、宁夏银川、湖南常德、江西南昌、湖北恩施等7家中级人民法院作为跨域立案诉讼服务试点法院,逐步推进“跨地域、跨法院、跨层级”的立案诉讼服务新局面;全国法院诉讼活动通知平台(ht-tp://songda.court.gov.cn)在吉林省、浙江省、河南省等11家地方法院试点运行,受送达人可以通过手机、微博、支付宝、电子邮箱等渠道接收、查阅、下载送达信息;苏州中级人民法院首创电子卷宗智能标注编目系统,方便电子卷宗快速检索和可视化利用;杭州余杭区人民法院试点运行在线鉴定系统平台,对有鉴定需求且争议不大的民事案件,经双方当事人同意,可在线选定鉴定机构、传输检材,径行启动文证审查。这预示着鉴定程序正式被纳入民事电子诉讼流程建设的重要一环。
  现阶段,我国民事诉讼流程线上“再造”得到进一步扩展。与此同时,实现这种“再造”的方案也日益多样。而为了适应民事电子诉讼,使多方式、多渠道的建设方案尽量“用”起来,诉讼主体往往要承担更多的成本支出。这反而容易激发诉讼主体的“抗拒”心理,制约了民事电子诉讼的发展。民事电子诉讼的生命不仅需要信息技术的“供养”,更重要的是切实有效的运用。为了增强民事电子诉讼的生命力,结合民事诉讼流程线上“再造”的现状,笔者认为在完善民事诉讼法律体系基础上,可主要从如下方面进行改进:第一,加强平台统一化建设。虽然依托国家审判流程、庭审互动、裁判文书、执行信息四大公开平台和诉讼服务大厅、诉讼服务网、12368诉讼服务热线“三位一体”建设,各地方法院平台不互通、不对接的弊端有所缓解,但仍未可观。不同的

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