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【期刊名称】 《当代法学》
网络空间负责任国家行为规范:源起、影响和应对
【作者】 黄志雄
【作者单位】 国家高端智库武汉大学国际法研究所{教授},首批网络空间国际治理研究基地武汉大学网络治理研究院{研究员,博士生导师},教育部{青年长江学者}
【分类】 国际法学
【中文关键词】 负责任国家行为规范;联合国信息安全政府专家组;网络空间;国际软法
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 60
【摘要】 随着国际社会对网络空间国际规则的重视和讨论日渐增多,“负责任国家行为规范”在近年来迅速成为网络空间国际法领域的一个热点话题。特别是联合国信息安全政府专家组在2015年提出11项相关规范以来,负责任国家行为规范已成为当前网络空间国际规则博弈进程中的关键环节之一,并对网络空间国际法的发展发挥着独特和难以替代的作用。但是,主要在西方国家推动下发展起来的负责任国家行为规范,也存在着各种不平衡性和局限性。我国应当高度重视负责任国家行为规范,并通过加强对国际软法的研究,使我国有关政策主张在这类规范中得到充分体现,警惕和防范负责任国家行为规范演变为事实上的“硬法”,引导国际社会对这类规范达成客观合理的认识来加以应对。
【全文】法宝引证码CLI.A.1255756    
  近年来,网络空间加快走向法治化,国际法在网络空间治理中的作用日益受到重视。2013年以来,国际社会已经就国际法适用于网络空间达成重要的原则性共识。但是,由于网络空间的独特属性以及主要大国意识形态、价值观和现实国家利益等方面的差异乃至对立,各方对于哪些国际法可以适用以及如何适用于网络空间还存在种种分歧。围绕国际法规则的适用问题开展博弈,在此基础上塑造和构建国际秩序,正在成为网络空间的“新常态”。[1]
  在此背景下,近年来国际上围绕网络空间“负责任国家行为规范”(norms of responsible stateehavior)的讨论,受到了有关国家的广泛关注,也引发了不小的争议。特别是2015年联合国信息安全政府专家组(UN GGE)提出11项相关规范以来,负责任国家行为规范已成为当前网络空间国际规则博弈进程中的关键环节之一。负责任国家行为规范为什么在近年来广受关注?它具有何种特征,对网络空间国际法将会产生怎样的影响?中国应当如何加以应对?这些问题,在国内外现有研究中尚少有涉及,因而亟需加以重视。
  一、负责任国家行为规范的提出与发展
  1990年代中后期以来,出于应对网络空间各种安全威胁和不法行为的需要,国家越来越多地通过制定各种国内立法和政策,参与网络空间治理。与此同时,随着国际关系向网络空间的延伸,国家也日益频繁地作为网络空间的行为体,直接开展或参与包括网络攻击、网络间谍等在内的各种网络活动。例如,2007年爱沙尼亚受到的大规模网络攻击、2010年伊朗受到的“震网”攻击等网络安全事件背后,都被认为有国家的身影,但最终都不了了之。[2]究其原因,与现实世界相比,网络空间这一新领域的国家行为规范还远远没有得到确立。然而,在全球互联互通的网络空间,各国在维护网络安全的脆弱性和相互依存程度远远高于现实世界,因而更加迫切地需要确立有关行为规范,并在此基础上维护网络空间的安全和秩序。负责任国家行为规范的提出,正是与近年来国际社会对网络空间规则和秩序的日益重视密切相关。
  迄今为止,负责任国家行为规范的提出和发展可以划分为四个阶段。
  (一)第一阶段:最早被相关国家提出
  2007年以来多起影响深远的网络安全事件接连爆发,使国际社会对网络空间国家行为规范的缺失日益关注。2011年2月发布的《德国网络安全战略》,率先倡导拟订广泛、无争议、具有政治约束力的网络空间国家行为规范;认为这些规范应得到国际社会大部分成员的接受,并应包括能建立信任和增强安全的措施。[3]
  美国奥巴马政府2011年5月出台的《网络空间国际战略》,在一个更大的政策框架内倡导网络空间的国家行为规范。该文件率先在国际层面推动“网络空间法治”,强调和平时期和冲突中的现有国际法规则也适用于网络空间。[4]这一文件还提出:为了实现促成一个开放、互通、安全和可靠的信息通信基础设施,以支撑国际贸易、加强国际安全、促进自由表达与革新的目标,“美国将会打造和维持一个通过负责任行为规范来指导国家行为、维持伙伴关系并支持网络空间国际法治的环境。”[5]具体而言,美国认为信息通信系统对现代生活越加重要,越来越多的证据也表明政府将其传统的国家权力延伸至网络空间,但在网络空间并没有相应地针对可被接受的国家行为规范达成共识,这一缺口需要加以弥补。[6]由此可见,美国对网络空间负责任国家行为规范的倡导,是同“网络空间国际法治”的整体目标和国际法在网络空间的适用密切关联起来的,这也对随后国际上关于这一问题的讨论产生了不可忽视的影响。
  值得注意的是,中国、俄罗斯等上海合作组织成员国在2011年9月向联合国大会提交了一份《信息安全国际行为准则》草案,提出了11条对所有国家开放、供各国自愿遵守的行为准则,[7]并指出:“本行为准则旨在明确各国在信息空间的权利与责任,推动各国在信息空间采取建设性和负责任的行为,促进各国合作应对信息空间的共同威胁与挑战,确保信息通信技术包括网络仅用于促进社会和经济全面发展及人民福祉的目的,并与维护国际和平与安全的目标相一致。”[8]这里,不难看出的是,尽管中俄等国和西方国家对于网络空间负责任行为规范(或行为准则)的具体内涵有着不同的认知,但它们都明确主张网络空间需要确立负责任的国家行为规范(或行为准则)。
  (二)第二阶段:开始出现在共识性国际文件中
  进入2010年代以来,联合国信息安全政府专家组(UN GGE)在推动网络空间国际规则的发展方面发挥着日益突出的作用,同时也对于网络空间负责任国家行为规范的发展产生了较大的影响。[9]
  早在2010年,联合国信息安全政府专家组的一份报告就建议:各国之间需展开进一步的对话,以讨论与国家使用信通技术有关的准则,降低集体风险并保护关键的国家和国际基础设施。[10]2011年3月和2013年2月,联合国分别向所有会员国发出照会,邀请它们继续向其通报它们对信息安全相关问题的看法和评估意见,包括国际社会为加强全球一级的信息安全可能采取的措施。在综合考虑成员国有关回复的情况下,第三届联合国信息安全政府专家组(届期为2012-2013年)于2013年6月24日达成了一份具有里程碑意义的共识性文件,提出面对恶意使用信息通信技术造成的威胁,必须在国际层面采取合作行动,包括就如何适用相关国际法及由此衍生的负责任国家行为规范、规则或原则达成共同理解;国际法特别是《联合国宪章》的适用,对国际维持和平与稳定及促进创造开放、安全、和平和无障碍的信息通信技术环境至关重要。该报告的正文中5次出现了“负责任国家行为规范、规则和原则”的表述,并在其第三部分以“有关负责任国家行为规范、规则和原则的建议”为题,提出了10项相关建议。[11]不过,从具体内容来看,这些建议大多是针对国际法规则和原则如何适用于网络空间,负责任国家行为规范并没有真正成为单独的一类网络空间行为规范。也就是说,在这一阶段,各方已经接受了“负责任国家行为规范”这一概念,但对其具体内涵基本没有形成共识。
  尽管如此,负责任国家行为规范在2013年联合国信息安全政府专家组报告中得到采纳,促使这一概念在国际上的使用开始增多。例如,在2014年10月在北京举行的中日韩网络安全事务磋商机制首次会议上,“三方交流了各自网络政策和相关机制架构,探讨了网络空间负责任国家行为规范及建立信任措施。”[12]
  (三)第三阶段:开始在共识性国际文件中较为系统和独立地得到阐述
  届期为2014-2015年的第四届联合国信息安全政府专家组,对国家在网络空间的负责任行为规范进行了进一步探讨,并取得了新的突破。在2015年7月该专家组达成的共识性报告中,除了在国际法如何适用于网络空间问题上取得了一定进展外,对于负责任国家行为规范的阐述也迈出了一大步。该报告第三部分标题为“负责任国家行为规范、规则和原则”,其中第13段专门提出了11项“自愿、非约束性的负责任国家行为规范”:
  (1)各国应遵循联合国宗旨,合作制定和采用各项措施,加强信通技术使用的稳定性与安全性,并防止发生被公认有害于或可能威胁到国际和平与安全的信通技术行为;
  (2)一旦发生信通技术事件,各国应考虑所有相关信息,包括所发生事件的更大背景,信通技术环境中归因方面的困难,以及后果的性质和范围;
  (3)各国不应蓄意允许他人利用其领土使用信通技术实施国际不法行为;
  (4)各国应考虑如何以最佳方式开展合作,来交流信息、互相帮助、起诉利用信通技术的恐怖分子和犯罪者,并采取其他合作措施对付有关威胁;
  (5)各国在确保安全使用信通技术方面,应遵守联合国大会关于数字时代的隐私权的有关决议和人权理事会关于促进、保护和享有互联网人权的有关决议,保证充分尊重人权,包括表达自由;
  (6)各国不应违反国际法规定的义务,从事或故意支持蓄意破坏关键基础设施或以其他方式损害为公众提供服务的关键基础设施的利用和运行的信通技术活动;
  (7)各国应考虑到关于创建全球网络安全文化及保护重要的信息基础设施的联合国大会相关决议,采取措施保护本国关键基础设施免受信通技术的威胁;
  (8)一国应适当回应另一国因其关键基础设施受到恶意信通技术行为的攻击而提出的援助请求,并回应另一国的适当请求,减少从其领土发动的针对该国关键基础设施的恶意信通技术活动,同时考虑到适当尊重主权;
  (9)各国应采取合理步骤,确保供应链的完整性,使终端用户可以对信通技术产品的安全性有信心。各国应设法防止恶意信通技术工具和技术的扩散以及使用有害的隐蔽功能;
  (10)各国应鼓励负责任地报道信通技术的漏洞,分享有关这种漏洞的现有补救办法的相关资料,以限制并尽可能消除信通技术和依赖信通技术的基础设施所面临的潜在威胁;
  (11)一个国家不应进行或故意支持开展活动,危害另一国授权的应急小组的信息系统。各国不应利用经授权的应急小组从事恶意的国际活动。[13]
  在上述共识性报告中,国际法适用于网络空间的有关内容出现在第六部分(特别是第28段),负责任国家行为规范的有关内容则出现在第三部分(特别是第13段)。至此,负责任国家行为规范的发展开始进入一个新阶段,即这类规范不再“依附”于国际法在网络空间的适用等内容,而是已经被确立为网络空间相对独立、自成一类的规范。
  联合国框架内的上述发展,也推动了负责任国家行为规范的概念更为频繁地出现在各种国际场合。例如,2015年11月《二十国集团领导人安塔利亚峰会公报》指出:“我们……欢迎2015年联合国信息安全问题政府专家组达成的报告,确认国际法,特别是联合国宪章,适用于国家行为和信息通信技术运用,并承诺所有国家应当遵守进一步确认自愿和非约束性的在使用信息通信技术方面的负责任国家行为规范。”[14]2016年5月七国集团领导人伊势志摩峰会通过的《七国集团关于网络空间原则和行动的声明》[15]和2016年10月《金砖国家领导人第八次会晤果阿宣言》[16]也对这一概念做出了重要阐述。可见,网络空间的负责任国家行为规范不仅在七国集团峰会等发达国家主导的场合受到重视,也在金砖国家领导人会晤等新兴国家主导的场合以及二十国集团峰会等发达国家和新兴国家共同参与的场合得到接受,其重要性不断上升。
  (四)第四阶段:在联合国信息安全政府专家组之外的发展
  在第五届联合国信息安全政府工作组(届期为2016-2017年)的工作议程中,负责任国家行为规范仍然占据着较为重要的地位。本届专家组的谈判最终在2017年6月无果而终,尽管直接原因是有关国家在国际法适用于网络空间的有关问题(特别是自卫权的行使、国际人道法的适用以及反措施的采取等)上无法达成一致,[17]但负责任国家行为规范(特别是美国试图将“各国不应通过网络手段窃取知识产权、商业机密和其他敏感商业信息用于获取商业利益”确立为一项新的负责任国家行为规范)也是在各国之间引发了较大分歧的问题。[18]
  2017年联合国信息安全政府专家组谈判的失败,使联合国框架内有关国际法适用于网络空间和负责任国家行为规范的讨论受到严重挫折。但是,这一挫折并未妨碍负责任国家行为规范在联合国之外继续得到重视和讨论。例如,2015年联合国信息安全政府专家组达成共识后,非政府组织“为了和平的信息通信技术”(ICT4Peace)在联合国裁军事务办公室的支持下,公开邀请和组织有关学者对专家组达成的11条负责任国家行为规范的背景、内容、实施建议等逐一加以阐释,并在此基础上于2017年12月正式推出了一本《使用信息通信技术的自愿性、非约束性负责任国家行为规范:相关评注》。[19]该《评注》的推出,对于深化有关网络空间负责任国家行为规范的讨论具有一定的积极意义。
  另外,由40多名知名网络空间领袖人物在2017年2月成立的“全球网络空间稳定委员会”(Global Commission on the Stability of Cyberspace),也积极推动和影响网络空间的负责任国家行为规范。2017年11月,该委员会推出了一条名为“捍卫互联网公共核心”的国际规则,即:在不影响自身权利和义务的情况下,国家和非国家主体不能从事或纵容故意并实质损害互联网核心的通用性或整体性并因此破坏网络空间稳定性的活动。[20]这一规则被提出后,在多个高级别网络空间治理会议上得到宣讲,得到了委员会内部成员以及若干外部团体的支持,产生了不小的影响力。
  由此可见,2017年6月第五届联合国信息安全政府专家组谈判的失败,使有关负责任国家行为规范的讨论趋于“去中心化”和分散化。可以预计的是,在今后若干年内,负责任国家行为规范仍将是网络空间各方争夺、博弈的焦点领域和难以回避的“主战场”之一。
  二、负责任国家行为规范的性质、作用和局限性
  (一)性质
  从上文的梳理不难看出,负责任国家行为规范是指导国家在网络空间实施网络活动的不具有约束力的行为规范的集合。这类行为规范的性质,可以从以下两个方面加以阐述。
  一方面,负责任国家行为规范本质上属于一种“国际软法”(international soft law)。
  国际软法是近几十年来国际法上备受关注的一个概念。[21]一般认为,国际软法包括由国家缔结但仅规定“软义务”的国际条约、政府间国际组织通过的决议和守则以及由非政府力量制定的示范法、商业惯例和行业标准等。[22]网络空间负责任国家行为规范的软法性质,在以下几个方面都得到了体现:首先,在推动负责任国家行为规范方面影响最大的机构——联合国信息安全政府专家组只是联合国大会第一委员会设立的一个专家机构,它没有也不可能具有真正的“造法”功能;其次,目前为止有关负责任国家行为规范最具权威性的两个文件——联合国信息安全政府专家组2013年和2015年的两份报告中,这类规范都被明确界定为“自愿、非约束性”(voluntary, non-binding)的规范,也就是说,即使对接受有关规范的国家来说,它们也不具有直接、明确的法律约束力;再次,2013年和2015年的两份报告中,大量使用了“应该” hould)而非“必须”(shall)来阐述国家的有关义务。
  负责任国家行为规范之所以采用不具法律约束力的软法形式,这与

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