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【期刊名称】 《当代法学》
中国行贿罪的刑事立法困境及其完善
【作者】 王军明【作者单位】 吉林大学法学院{副教授,法学博士}
【分类】 刑法分则【中文关键词】 行贿罪;受贿罪;特别自首;立法完善
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 112
【摘要】 中国自古以来对行贿罪的重视程度就远远不及受贿罪。而当前中国腐败犯罪的现实态势与刑法中对行贿罪的规定有着极为重要的关系。行贿罪的立法规定存在着现实困境:一方面,立法规定中“为谋取不正当利益”与“给予国家工作人员以财物”的构成要件限制了对行贿行为的打击范围;另一方面,行贿罪的量刑规定也存在着一定的问题,特别自首制度容易轻纵行贿罪犯罪分子,不利于清明的社会风气建设。因此,应当从行贿罪构成要件上进行立法完善,并设立合理的“囚徒困境”机制以完善量刑制度,以及完善第三方举报激励机制与刑事立法相结合,从而既避免轻纵犯罪分子又有利于促使贿赂犯罪人相互揭发,以利于严厉惩治腐败犯罪,实现刑事法治。
【全文】法宝引证码CLI.A.1255746    
  引 言
  近年来,随着中国经济的飞速增长,腐败犯罪也呈现出新特点。为惩治腐败犯罪,保持党和政府的廉洁性,维护和保障人民群众的利益免受腐败犯罪的侵害,中国不断加大惩治腐败犯罪的力度。特别是党的十八大以来,无论是党内反腐败立法,还是反腐败理念和指导思想都取得了重要进展。根据国务院新闻办公室发表的《中国人权法治化保障的新进展》白皮书统计,十八大以来,中共中央纪委共立案审查省军级以上党员干部及其他中管干部440余人,全国纪检监察机关处分153.7万人,其中涉嫌犯罪被移送司法机关处理5.8万人。[1]这表明了中国惩治腐败犯罪的决心与毅力。但同时也呈现出诸多不容忽视的现实问题以及昭示未来中国惩治贪腐犯罪的困难程度。这些都表明中国打击贪腐犯罪之路任重而道远,“反腐、廉洁自律永远在路上”。
  当前,中国惩治贪腐犯罪的打击重点是对受贿罪犯罪分子的打击,而没有重视对其对向犯——行贿罪犯罪分子的打击。尽管刑法具有不完整性(fragmentarischen Charakter des Strafrechts),刑法并不全面禁止任何对法益的损害,而是立法者基于宪法上价值选择的角度来认定,作为特定的举止方式是有社会危害性的。因此,我们必须忍受存在保护上的漏洞。”[2]但是,在贪腐犯罪中,行贿罪与受贿罪是相互依存的关系,除了索取贿赂型的受贿罪外,通常情况下没有行贿行为就没有与其相对的受贿行为。因此,依法严惩行贿罪对于打击贪腐犯罪,建设法治中国有着极其重要的现实意义。
  一、中国行贿罪的历史沿袭及其特点
  (一)中国封建时期的行贿罪
  行贿罪有着悠久的历史。行贿行为也并不是近现代社会才出现的,而是自古以来就存在于中国的社会中。据考证,早在夏朝时期就有行贿、受贿相关行为的记载。但是,行贿行为作为犯罪被列入刑律之中始于秦朝,秦简中记载为“通钱”,所谓“通钱”也就是现今的行贿行为。《唐律疏议》关于行贿罪有着更为系统的规定,并划分为四种不同的形式,分别规定了因纠纷而行贿的行为与因情感投资而行贿的行为,而且对行贿不同的官员有着不同的规定。唐朝以后其他朝代关于行贿行为的法律规定基本是在《唐律疏议》的基础上进行修订的。
  需要说明的是,中国古代的刑律之中对行贿行为只是进行相关描述,而并没有出现“行贿”一词,直到清朝末期法制改革,《大清新刑律》借鉴日本刑法相关规定,才用“行贿”一词替代原先的“有事以财求”并将其纳入刑法中。尽管如此,中国古代的统治者们都十分重视行贿行为,并将其作为犯罪予以刑罚处罚。
  (二)新中国成立后对行贿罪的立法规定
  中华人民共和国成立后,计划经济体制不断发展,但政治上国家政权并不稳定,人民政府在摸索中制定相关的政策法规,同时人民群众文化水平不高,在这样的社会环境下,面对当时的经济发展形势,1952年中国出台了第一部规定了行贿罪的单行刑法:《中华人民共和国惩治贪污条例》(以下简称《条例》),《条例》规定了追究行贿罪的刑事责任,这是新中国成立以后首次在法律中规定惩治行贿行为。其中,《条例》第六条规定:“一切向国家工作人员行使贿赂、介绍贿赂者,应按其情节轻重参酌本条例第三条的规定处刑; ……凡胁迫或诱惑他人收受贿赂者,应从重或加重处刑。凡因被勒索而给予国家工作人员以财物并无违法所得者,不以行贿论; ……”由此可见,《条例》将行贿行为适用(参酌)贪污行为条款的法定刑;除了对一般的行贿行为予以规定外,《条例》还规定了胁迫或诱惑他人受贿的行贿行为,以及因被他人勒索而被迫实施行贿的行为。此外,《条例》第七条对条例颁布后收送回扣的行为也明文规定予以处罚。应该说,在当时的社会环境中,《条例》为惩治行贿罪提供了坚实的法律基础,也为后来行贿罪相关立法提供了重要的指导与参考,对打击贪污贿赂犯罪起到了至关重要的作用。
  (三)改革开放后对行贿罪的立法规定
  中国于1979年制定的《中华人民共和国刑法》(以下简称1979年《刑法》)中对行贿罪重新予以规定,1979年《刑法》第一百八十五条规定:“……向国家工作人员行贿或者介绍贿赂的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”可见,1979年《刑法》对行贿罪的刑罚规定为三年以下有期徒刑或者拘役;与之形成鲜明对比的是,规定在同一条文中的受贿罪的刑罚为五年以下有期徒刑或者拘役,如果因受贿“致使国家或者公民利益遭受严重损失的”,则处五年以上有期徒刑,因而行贿罪规定的刑罚远低于受贿罪所规定的刑罚。所以,当时对行贿罪危害性的重视程度也远远不如受贿罪。
  改革开放以后,中国的经济飞速发展,人民的生活水平大幅度提升,但与此同时,市场经济带来的个人主义文化也冲击着人们的思想观念,由此导致了贪腐犯罪迅速增加,严重地侵害了国家及人民群众的权益,甚至影响社会稳定。在刑事立法上,由于1979年《刑法》对贪腐犯罪的规定过于轻缓和笼统,并不能有效预防贿赂犯罪和威慑潜在的犯罪分子,难以发挥刑法的惩治作用与预防作用。基于此,1982年第五届全国人民代表大会常务委员会出台了《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》,将受贿罪的法定刑提高至死刑,但却没有相应地提高行贿罪的法定刑。由此可见,当时并没有预见到行贿罪对国家及社会的严重危害性。基于先前的刑事立法并没有对行贿罪的概念以及构成要件予以系统地阐释,于是,1988年第六届全国人民代表大会常务委员会又出台了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》),第七条规定:“为谋取不正当利益,给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物的,是行贿罪。”这在刑事立法上首次明确了行贿罪的概念。“立法者只针对犯罪的‘特殊重大情形’举出一些例子,并且赋予法官对此类的或类似的案件同样科以刑罚之任务。”[3]同时,《补充规定》还将行贿罪的法定刑提高至无期徒刑,这一规定表明了立法者对行贿罪危害性的认识在逐步加深,愈加重视对行贿罪的打击和预防。
  1997年修订后的《刑法》对行贿犯罪予以了系统的规定,并对不同的行贿行为作了区分,分别规定了行贿罪、对单位行贿罪和单位行贿罪以及对非国家工作人员行贿罪等与行贿行为相关的罪名。随着改革开放进程不断推进,中国与世界其他国家和地区的联系也逐渐增多,在国际舞台上的地位及影响力显著提升,因此对外国公职人员行贿的行为也逐渐被社会所关注。2011年颁布的《刑法修正案(八)》对刑法第一百六十四条进行了修改,增加了“给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的,依照前款的规定处罚”之规定。基于此,对外国公职人员,国际公共组织官员行贿的行为也被纳入到了刑法调整的范围。这样,(立法)便经由一个普遍的、潜在的前提而进行:“即‘法律理由’或‘法理由’的同一性。规范的合理性必须与事物的合理性一致,它必须具有意义关系的同一性。”[4]由此,每一个法律发现,每一个法律认识,以及每一个“涵摄”都意味着,使法律规范与具体的生活事实相互“对应”,并形成一种同化的过程。
  党的十八大以来,中国加大了对贪腐犯罪的打击力度,以零容忍态度惩治腐败犯罪,先后修订和完善了党内法规和刑事立法,建立起更加完善的惩治腐败的制度体系。如2015年党中央审议通过了《中国共产党纪律处分条例》;第十二届全国人民代表大会常务委员会也出台了《刑法修正案(九)》,该修正案第四十五条将刑法第三百九十条进行了修改,新增加了罚金刑,并且是无条件地并处罚金:“对犯行贿罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;因行贿谋取不正当利益,情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,或者使国家利益遭受特别重大损失的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。”同时,修改了行贿罪特别自首的规定:“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,对侦破重大案件起关键作用的,或者有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。”可见,刑事立法限制了行贿罪量刑时适用从轻、减轻处罚的具体条件。在此基础上,“腐败犯罪的惩治效果也因此得到了进一步提升。”[5]除此之外,修正案还将向有影响力的人行贿的行为纳入到刑法的调整范围,即刑法第三百九十条之一的规定。刑法中的构成要件都是不法类型,立法者从这类行为中挑选出值得用刑罚谴责的行为,并把它作为类型来掌握,同时把它作为法的犯罪定型加以规定。“把值得刑法谴责的行为,换句话说,就是把可罚的行为类型化如实地记述下来,则构成要件就可以完成确保法的稳定性和保障人权的机能,在这里才有理由说构成要件在实质上支持罪刑法定主义。就是说,罪刑法定主义要求犯罪与刑罚必须事先有法律规定。”[6]因此,唯有通过构成要件来分类掌握诸如行贿罪、受贿罪等具体的犯罪形态,并力求明确如实地加以记述,才能体现罪刑法定主义的要求。由上述立法过程可见,中国对行贿犯罪类型化的认识在逐渐深刻,重视程度也越来越高。
  (四)中国行贿罪立法规定的特点
  通过对中国行贿罪历史发展的分析,我们可以看出,行贿罪的立法规定呈现出如下特点:
  首先,中国古代就出现了行贿行为,行贿行为伴随着礼尚往来的社会风俗,根植于人们的生活习惯之中。在立法上,针对行贿罪的规定仅表现为对行贿的行为描述,直至清末法制改革才出现“行贿”一词,并纳入刑法中予以系统规定。由此可见,从古代开始统治者就关注到了行贿行为对统治阶级的危害与腐蚀。例如,夏朝时期就有对行贿行为的相关记载。在秦朝时期,统治者将这种给予官员以财物的行为纳入刑律的处罚范围中,以表明对行贿行为的重视与惩处。不仅如此,中国古代对行贿行为也规定了较为严厉的处罚措施。例如,《秦律》规定:“通一钱者,黥为城旦”,[7]对给予官员财物的犯罪行为人将会受到“黥为城旦”的刑罚,即要面部刺字,并且被派去修筑城墙做苦役。由此可见,中国古代就对行贿行为的社会危害性有着明确的认识,并对行贿行为配置了严厉的刑罚处遇措施,以实现对贿赂犯罪的有效治理。
  其次,在受贿罪与行贿罪的刑罚比较上,通过对中国自古以来对行贿罪规定的刑罚与受贿罪规定的刑罚之对比,我们可以看出,对行贿罪的重视及打击力度远远不及受贿罪。以唐朝为例,《唐律疏议》规定:“监临之官不因公事而受监临内财物者,计赃一尺以上笞四十,一匹加一等,八匹徒一年,八匹加一等,五十匹流二千里,与财之人减监临罪五等,罪止杖一百。”[8]即对不因公事而给予官员财物的人的刑罚比不因公事而收受财物的官员的刑罚低一半。可见,在古代统治者眼里,虽然行贿行为具有极大的社会危害性,但行贿行为对其统治地位的危害性远远不及受贿行为。因此,在中国历史上对行贿罪的刑罚规定往往低于对与之对应的受贿罪的刑罚规定。最后,新中国成立后尤其是改革开放以来,随着市场经济的不断发展,贪腐犯罪在中国也呈现出新特点和新变化,严重危及到经济社会的发展和稳定,由此中国才开始逐步重视对行贿罪的打击与预防。这具体表现为:在立法上,行贿罪经历了从没有明确的概念表述和对构成要件进行系统阐释,到明确了行贿罪的概念和逐步清晰地对行贿行为进行类型化的立法过程,这和中国针对贿赂犯罪的新特点和新变化而调整惩治贿赂犯罪的刑事政策不无关系,而且伴随着这一立法过程,刑事立法还逐渐提高了行贿罪的法定刑。在司法上,也相应重视对行贿罪的惩罚与打击。但是直至今日,在刑事立法方面,行贿罪的刑罚依然低于受贿罪;而另一方面,在司法实践中,“出于方便收集受贿罪证据、严厉惩治受贿犯罪等方面的考虑,我国司法实践中对行贿者在法律允许的范围内做了相对较大的从宽处理,相当部分的行贿者没有被追究刑事责任。”[9]由此可见,对行贿罪的打击与查处力度依旧远远不及对受贿罪的打击与查处力度,这一特点从中国行贿罪的司法现状中可见一斑。
  二、中国行贿罪司法现状折射出行贿罪的立法困境
  (一)中国行贿罪的司法现状
  根据《最高人民检察院工作报告》(2014年—2017年),我们制作了2013年—2016年全国检察机关查办受贿罪与行贿罪人数的对比图,以便更直观地观察数据带给我们的信息:
  (图略)
  根据中国裁判文书网(http://wenshu.court.gov.cn/)的相关数据统计,2013年—2016年全国行贿罪与受贿罪判决书数量的对比数据如下:
  2013年受贿罪判决书数量为1278件,行贿罪判决书数量为279件,二者相差999件;2014年受贿罪判决书数量为4873件,行贿罪判决书数量为1661件,二者相差3212件;2015年受贿罪判决书数量为1347件,行贿罪判决书数量为744件,二者相差603件;2016年受贿罪判决书数量为5016件,行贿罪判决书数量为1778件,二者相差3238件;受贿罪判决书总量为12514件,行贿罪判决书总量为4462件,二者总量相差8052件。
  基于此,可以得出以下结论:一方面,中国腐败犯罪数量之和较大,涉案人数较多。另一方面,也反映出中国查处的行贿罪犯罪数量及人数远远低于查处的受贿罪的数量及人数,二者之间的差额较大。
  (二)中国行贿罪司法现状中呈现的问题
  1.贿赂犯罪案件数量巨大
  上述数据表明,中国贿赂犯罪数量巨大。全国检察机关每年查办的行贿与受贿犯罪人数在两万人左右,并且常年保持着这一现状。由此可见,近年来,中国对贿赂犯罪的打击与查处力度变化不大,刑事立法及各项刑事政策对预防和打击贿赂犯罪并没有起到明显的成效。因此,在这个意义上说,“有时候法律应当矫正自己”。
  2.贿赂犯罪在职务犯罪中占有较大比重
  上述数据表明,中国贿赂犯罪在职务犯罪中占有较大比重。四年间,全国检察机关每年查办的职务犯罪人数在五万人左右,其中贿赂犯罪的人数在两万人左右,受贿犯罪与行贿犯罪占职务犯罪近半数。由此可见,贿赂犯罪是职务犯罪的主要表现形式。
  3.中国立案和判决的行贿罪数量与受贿罪数量差距过大,部分行贿罪犯罪人逍遥法外
  中国自古以来就有礼尚往来的风俗习惯,通过人情、人际关系办事更是自古以来就存在的潜规则。因此,从历史习惯的角度来看,受贿行为的源头往往起源于行贿行为,二者之间关系是密不可分的,除索贿行为外,没有行贿行为就没有受贿行为,并且受贿犯罪往往都起源于行贿行为的引诱。可见,行贿行为对受贿犯罪的产生发挥着至关重要的作用。因此,实践中查处的行贿罪的数量与受贿罪的数量应当相差无几,然而上述数据所反映的现实却恰恰相反,即我国查处及判决的行贿罪的数量竟然远远小于受贿罪的数量。尽管这其中以立案数量和判决书数量作为数据分析可能存在着一定的误差,但这二者之间数量差距过大,作为漏洞的差额是不可能弥补这庞大差距的。由此,这一现实存在的庞大差距表明,中国有相当一部分的行贿罪犯罪人仍旧逍遥法外,并没有受到相应的刑事责任追究。由此导致刑罚的惩罚和预防作用难以发挥,腐败犯罪更加肆无忌惮地蔓延。就完善立法而言,如果“没有充足的理由,就不要更改法律。”[10]所以,基于这一司法现状呈现出的修改法律的“充足的理由”,中国有必要完善相关制度及规定,减少行贿罪的立法规定中出现的法律漏洞。
  三、中国刑事立法中行贿罪存在的困境
  (一)行贿罪构成要件的困境
  1.“为谋取不正当利益”的规定不利于遏制腐败犯罪
  “为谋取不正当利益”的主观要件限制了对行贿行为处罚的范围,但并没有限制作为其对向犯的受贿罪的处罚范围。这是因为,只要是国家工作人员“利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为”[11]都要承担受贿罪的刑事责任,无论行贿人是否“为谋取不正当利益”都不影响受贿罪的成立;也就是说,这种收受贿赂的行为侵犯了职务行为的廉洁性,但这就与行贿罪“为谋取不正当利益”的规定产生了矛盾。因为,无论行为人是否基于不正当利益而实施行贿行为,都侵犯了贿赂犯罪的保护法益。可是,没有“谋取不正当利益”的行贿行为却不构成犯罪。这明显是对当前存在的“不出钱不办事”的社会现象的妥协,这一妥协违反我国对腐败犯罪“零容忍”的刑事政策,同时,这一规定在法律上放纵了社会上送礼办事的风气,极其不利于法治反腐败和风清气正的社会风气的养成。
  2.“给予国家工作人员以财物”的规定限制了司法机关查处的范围
  自古以来,中国都盛行着“礼尚往来”的社会习俗,送礼的内容与方式更是花样百出,而当前刑法对行贿罪的行为方式限制为“给予国家工作人员以财物”。这一法律规定与现实行贿行为花样百出的现象相矛盾,不利于对社会腐败风气的遏制。另一方面,将“先期培养交情,笼络国家工作人员,待时机成熟时,被其感情俘虏了的官员可能就会对其提出的不法要求无力拒绝”[12]的感情投资型行贿行为,以及性贿赂的行贿行为都排除在法律处罚的范围之外。这也不利于遏制社会中腐败之风。
  (二)行贿罪量刑规定的困境
  1.相互矛盾的立法建议
  对行贿罪量刑的立法完善建议众说纷纭,莫衷一是。主要包括两种观点:
  一是提高行贿罪的刑罚处罚。基于我国长久以来重视打击受贿罪,而轻视打击行贿罪的立法倾向,以及行贿罪往往是诱发受贿罪产生的主要因素等原因,一部分学者提出了提高行贿罪的刑罚处罚的立法建议,持这一观点的学者认为,应当提高行贿罪法定刑,并通过加大对行贿行为的惩罚力度,从而发挥刑罚的预防作用,威慑潜在的行贿罪的犯罪分子;另一方面,还可以通过减少行贿行为来抑制或减少受贿行为的产生。由此,有学者认为,应当取消行贿罪特别自首的规定,其认为“特别自首制度可能产生鼓励行贿的消极影响。 …… 刺激更多的行贿行为的产生。”[13]还有学者认为,应当修改行贿罪的刑罚,达到行贿罪与受贿罪同罪同罚,有利于从源头上遏制腐败和有效地预防贿赂犯罪;也有利于侦查机关在与行贿人进行辩诉交易时占据更主动的地位,使贿赂案件的突破在司法实践中更具操作性。[14]而《

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