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【期刊名称】 《当代法学》
中国非讼程序年度观察报告(2017)
【作者】 赵蕾
【作者单位】 华南农业大学人文与法学学院{副教授,法学博士}
【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 非讼程序;特别程序;家事审判程序;纠纷预防;接近正义
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 137
【摘要】 2017年我国非讼程序理论研究与司法实践继续平稳发展。其中,非讼程序理论研究仍然存在着研究基础薄弱,成果参差不齐的情况,发文数量与2016年相比出现大幅下降。由于家事审判方式改革,相关研究成果在数量出现“井喷式”上涨,不过在质量上并无实质性提升,对于家事事件具体分类以及家事程序类型化研究不足。对于如何深入理解非讼程序的特点、把握未来发展趋势,需要进一步研究非讼程序中三个重要的理论问题,明确非讼程序是人民群众接近正义的有效途径,充分发挥非讼程序预防纠纷的重要功能,全面认识诉讼事件的非讼化发展趋势。而且,在进行比较法研究的同时,应当将理论研究与司法改革密切结合起来,在实现预防纠纷与快速解决民事纠纷的同时,为之后非讼程序或特别程序相关立法提供中国经验。
【全文】法宝引证码CLI.A.1255733    
  早在共和国时期,罗马人就将司法权分为争讼裁判权和非讼裁判权,管辖的案件分为诉讼事件与非讼事件,司法权的行使也因诉讼事件和非讼事件而不同。[1]在此基础之上,他们总结出司法权性质的二元论,认为司法权包括争讼裁判权与非讼裁判权。[2]之后,大部分大陆法系国家继承了罗马法司法权二元论,将民事裁判权区分为争讼裁判权(Streitige Gerichsbarkeit)和非讼裁判权(Freiwillige Gerichtsbarkeit),[3]颁布非讼事件程序法,在理论上形成非讼程序研究领域,在司法实践中发挥着与诉讼不同的预防以及解决纠纷的功能。
  由于我国民事诉讼法上没有非讼事件与非讼程序的概念,也缺乏诉讼与非讼区分的历史传统、思维观念以及立法样本。[4]而且,长期以来我们将诉讼作为整个民事诉讼法的中心——对公正和正义的追求、对当事人程序保障主要通过诉讼传递和实现;法院的职责与功能也是通过民事诉讼,实现对民商事纠纷进行审理和裁判。在我国民事诉讼领域的理论研究中,对非讼程序与特别程序[5]的相关研究属于“一股清流”。不过,在近10年、特别是近5年,随着我们对诉讼理论研究的深入和司法改革的推动,研究者与实践者对于非讼事件与非讼程序的关注度逐渐升温,研究成果比过去在整体都得到了提升。
  古今中外在理论研究与司法实践中对非讼程序概念与内容界定并不一致。本文基本沿用郝振江老师在《中国非讼程序年度观察报告(2016)》(以下简称郝振江一文)中对非讼程序的界定,将非讼程序理解为是法院行使审判权的一种形式,代表国家履行辅佐或者监护民事私法关系的程序,其主要特征是非对抗主义的程序构造及职权探知主义的运用。[6]这类程序即使具有一定的纠纷解决功能,其主要目的也不是解决纠纷,而是通过法院协助,促使当事人确认某种法律状态或者形成某种法律关系。但是本文与郝振江一文中对于“非讼程序”的范围和统计口径不同。首先,本文将《民事诉讼法》中第十五章“特别程序”涉及的除选民资格案件以外的五类案件[7]、第十七章督促程序、第十八章公示催告程序,作为“特别程序”部分,与非讼程序、家事审判程序这“三类程序”,作为中国非讼程序年度观察的对象进行分析。[8]其次,郝振江老师对非讼程序的理论研究以2016年度核心期刊发表的学术论文为观察样本,本文则将视角扩大,将所有涉及到特别程序、非讼程序与家事审判程序的文献纳入本年度观察报告。并且本文梳理出我国非讼程序近六年来的研究趋势,以期为大家提供一个更加宏观的视角,观察非讼程序的研究轨迹,了解其发展规律。
  一、非讼程序研究的基本情况
  我国非讼程序经过长期积累和对非讼程序研究的深化,2017年度在理论研究与司法实践上都取得了突破性进展。理论上突破性进展,首先表现为郝振江所著《非讼程序研究》[9]的出版,这是我国大陆地区自《民事诉讼特别程序研究》[10]《非讼程序论》[11]之后对非讼程序的又一次理论提升,也是对2011年德日等国非讼程序法修法之后最新发展的一次理论总结,对我国非讼程序研究起到很大的推动作用。其次表现为《德日家事事件与非讼事件程序法典》[12]与《德国家事事件与非讼事件程序法》[13]的正式出版,为我国非讼程序的研究提供了最新的非讼程序法律文本。由于学界对非讼程序的研究相对比较零散,没有形成体系。只是在2012年新《民事诉讼法》第十五章“特别程序”中增加第六节确认调解协议的案件、第七节实现担保物权案件前后,有关特别程序、非讼程序的相关理论与实证研究才变得活跃起来。因此基于以上原因,笔者选取2012-2017年所有相关研究文献进行统计,并且以2017年为主进行分析。通过中国知网(CNKI)以“特别程序”、“非讼程序”、“家事审判程序”,为主题进行检索后,初步统计文献发表数量和下载总量,如图1-图3所示。[14]

┌──┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┐
│年份│“特别程序│“特别程序│“非讼程序│“非讼程序│“家事审判│“家事审判│
│  │”发文数量│”下载总量│”发文数量│”下载总量│程序”发文│程序”下载│
│  │     │     │     │     │数量   │总量   │
├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│2012│54    │30560   │25    │17528   │3     │1120   │
├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│2013│106    │33165   │30    │14940   │1     │402    │
├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│2014│120    │42560   │45    │19375   │3     │2208   │
├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│2015│105    │40258   │37    │6751   │4     │921    │
├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│2016│65    │16014   │26    │4827   │10    │3881   │
├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│2017│49    │4450   │5     │733    │45    │6775   │
└──┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘

  图1 2012-2017年非讼程序相关文献发文及下载数量图
  (图略)
  图2 2012-2017年非讼程序相关文献发文及下载趋势图
  以下首先通过图1-图2对我国非讼程序六年来的相关研究情况进行分述;其次通过图3对我国非讼程序领域2017年的研究情况进行重点论述。图1和图2主要通过不完全统计“特别程序”、“非讼程序”、“家事审判程序”近六年文献发表数量与下载数量,对我国非讼程序的相关研究进行综述。[15]由于确认调解协议的案件与实现担保物权案件是这几年来研究的重点,而且也属于“特别程序”研究,所以从文献发表数量上来看,六年来无一例外,特别程序研究成果
  (图略)
  图3 2017年非讼程序相关文献发文及下载量分布图
  最多,其次是非讼程序,家事审判程序研究成果最少。由于2016年最高人民法院将家事审判程序纳入司法改革的重点,可以从图1和图2中明显看出,2017年家事审判程序发文数量45篇比2016年10篇,有3.5 倍大幅增长,而且2017年是家事审判程序逼近特别程序发文量,也是首次超过非讼程序与特别程序论文下载总量的一年,这也表明我国非讼程序研究受到司法改革的影响很深。不过如果横向比较而言,家事审判方式改革引发的2016-2017年对家事审判发文量与下载量,还是没有超过民事诉讼法修订引发的2013-2015年对特别程序中调解协议司法确认与担保物权实现的研究热潮。
  此外,值得反思的是,2017年我国非讼程序的研究热情出现断崖式下跌,与2016年相比,非讼程序的发文量从26减至5,下载总量从4827下降至733。这一现象表明,也许是由于没有立法和司法改革的加持,我国学者对非讼程序的研究热情逐渐消退;也许是因为研究者的精力和发文数量都被家事审判程序改革热点分走了大半。
  通过绘制2017年度“非讼程序”、“特别程序”、“家事审判程序”所有文献下载量分布图(图3),希望可以通过一种相对动态的演示,呈现出该年度对非讼程序相关程序的具体研究情况。[16]从热点分布来看,特别程序发文数量有49篇,但是下载量非常集中,而且都处于偏低水平,只有180以下,可以说这是一个非常低的下载量,可以推断出我国对于特别程序的关注度实在是不高;至于说发文数量与去年相比略有下降,还属于正常范畴。可以得出初步结论:由于特别程序属于《民事诉讼法》规定的内容,我们已经对此有着持续性、比较稳定的研究,但是研究人员对特别程序的关注度一直不高,而且还呈现出一定下降的趋势。2017年非讼程序的发文量只有可怜的5篇,相对应下载总量也降至733。从图表上看,虽然只有5篇论文,但是下载量还是比较高的,特别是郝振江一文下载量有394,是2017年度非讼程序下载量最高的论文。而2017年可以说是家事审判程序的“大丰收”,不论从发文数量45篇、还是下载总量6775篇,呈现“井喷式”研究态势,而且从图像上看相关文献的下载量也呈现出“均匀分布”的状态。特别需要说明的是,赵秀举老师论文《家事审判方式改革的方向与路径》下载量为1285,成为2017年度非讼程序相关文献下载量最高的论文,这说明论文质量很高,也说明研究者对于家事审判方式改革的关注度很高。[17]
  二、非讼程序的司法观察——以家事审判改革为例
  家庭是社会的细胞,家庭既是社会的缩影,也关乎社会稳定与国家发展。随着社会发展与家事审判的研究,我们逐渐认识到家事审判中的人身属性、家庭属性、社会属性与民商事审判有诸多不同,不应该将民商事案件与家事案件都按照民事诉讼程序进行审理和裁判。有学者指出,不论是中国还是大陆法系国家和地区,家事事件无论在数量上还是在性质上,都居于非讼事件中的核心地位。[18]因此,家事审判改革不仅成为非讼程序中的重要研究内容,对于我国民商事审判体系以及家事审判制度来说也是一次重大改革。以下以2017年家事审判改革以及审判的具体情况为例进行说明。[19]
  2017年度人民法院对婚姻家庭案件进行司法统计时更加细致,分类也更加科学。其中,将案件类型分为婚姻家庭、继承纠纷以及其他婚姻家庭、继承纠纷三大类;根据不同案由,再将三大类案件细分为离婚纠纷等共计12类案件,并主要就结案数量与结案方式分门别类进行统计。2017年审结的婚姻家庭类案件183万件,与审结的民事一审案件1165万件相比,占15.7%。根据家事纠纷判决、不予受理、驳回起诉、撤诉、调解以及其他六种主要结案方式而言,家事调解所占比例比普通民商事案件调解比例明显要高,与此相对应,家事调解研究也是家事审判方式改革以及理论研究中重点问题。具体数据参见图4所示。

┌─────────┬────┬────────────────────────────┐
│案件类型     │结案数量│  结案方式                      │
│         │    ├────┬────┬────┬────┬────┬───┤
│         │    │判决  │不予受理│驳回起诉│撤诉  │调解  │其他 │
├──┬──────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼───┤
│婚姻│离婚纠纷  │1432578 │539023 │16428  │21238  │353373 │489559 │12957 │
│家庭│      │    │    │    │    │    │    │   │
│  ├──────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼───┤
│  │抚养纠纷  │98773  │28806  │2742  │1669  │19658  │44874  │1024 │
│  ├──────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼───┤
│  │抚育纠纷  │3762  │1331  │30   │60   │979   │1303  │59  │
│  ├──────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼───┤
│  │赡养纠纷  │25942  │9626  │80   │272   │7896  │7137  │495  │
│  ├──────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼───┤
│  │收养关系纠纷│2325  │700   │24   │52   │458   │1071  │20  │
│  ├──────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼───┤
│  │监护权纠纷 │846   │260   │12   │36   │272   │247   │19  │
│  ├──────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼───┤
│  │探望权纠纷 │4785  │1736  │97   │61   │1005  │1810  │76  │
│  ├──────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼───┤
│  │其他纠纷  │139618 │45243  │2015  │2710  │32661  │55345  │1644 │
├──┴──────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼───┤
│婚姻家庭纠纷合计 │1708629 │626717 │21428  │26192  │416540 │601476 │16276 │
├──┬──────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼───┤
│继承│法定继承纠纷│59449  │7455  │1529  │563   │7137  │42483  │282  │
│  ├──────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼───┤
│  │遗嘱继承纠纷│6119  │2399  │95   │112   │1049  │2406  │58  │
│  ├──────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼───┤
│  │其他纠纷  │53148  │13748  │631   │1368  │7915  │29060  │426  │
├──┴──────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼───┤
│继承纠纷合计   │118716 │23602  │2255  │2043  │16101  │73949  │766  │
├─────────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼───┤
│其他婚姻家庭、继承│2678  │8


  ······

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