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【期刊名称】 《当代法学》
中国刑法语境中正犯后正犯理论之消解
【作者】 曹波【作者单位】 贵州大学法学院{讲师,法学博士}
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 正犯后正犯;间接正犯;犯罪支配;单一正犯体系
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 38
【摘要】 正犯后正犯是幕前直接实施犯罪行为者构成正犯的前提下,通过将幕后者界定为间接正犯,追究幕后者刑事责任,以实现罪刑均衡和处罚名实相符的理论模型。正犯后正犯理论源自德国刑事司法对犯罪支配理论(特别是组织支配理论)的演绎与运用,其法理基础在于犯罪支配理论推动形成的实质正犯概念,主要依托意思支配理论,以组织支配的形式呈现。然而在我国刑法特定语境中,正犯后正犯理论存在语境排异性,理应被否定、被消解:犯罪认定实质标准客观上涵盖了该理论的内在价值;犯罪参与之单一正犯体系缺乏容纳该理论的规范空间;刑法总则关于胁从犯以及犯罪集团的规定,难以证成该理论的解释论功能;刑法分则已将组织、领导特定犯罪集团行为“正犯化”,无需再援用该理论追究犯罪集团组织者、领导者的刑事责任。
【全文】法宝引证码CLI.A.1255730    
  
  “正犯后正犯”(Der T?ter hinter demT?ter),系肇端于德国刑事司法和刑法理论,并为日本和我国台湾地区刑法所广泛继受与传承的概念,是对传统间接正犯内涵与外延的扩展。[1]在典型间接正犯的构造中,幕后操纵者所利用的行为工具,大多缺乏故意犯罪的可罚性,甚至有些被利用者,还会成为幕后操纵者所支配犯罪的被害人。然而,在某些特殊情况下,被利用者的行为完全可能齐备故意犯的所有犯罪要素,而非单纯属于利用者的犯罪工具,幕后操纵者不排除成立间接正犯的可能性,由此形成一种特别利用关系的间接正犯——“正犯后之正犯”。[2]正犯后正犯理论以此为基础,通过演绎犯罪事实支配理论,认为即使被利用者是承担(完全)故意犯的刑事责任的直接正犯,只要幕后操纵者的意思支配比被利用者的行为支配占有更大优势,亦即处于“优越之支配地位”,幕后者依然成立间接正犯。
  晚近以来,随着犯罪支配理论(特别是组织支配理论)在全球风靡,正犯后正犯理论逐渐为主流国家与地区刑法界所述介,并在国际刑法中得到承认与运用。与之鲜明对比的是,在中国刑法语境中,尽管不乏支持正犯后正犯理论的论者,但是随着间接正犯概念逐渐被否定、被消解,[3]作为间接正犯特殊形式的正犯后正犯理论也相应地被否定,正犯后正犯理论遭到我国学者强有力的挑战。
  一、正犯后正犯理论的流变沿革
  法国哲学家蒲鲁东曾言:“法律是一种借以满足社会需要的方法。”[4]法律、包括法律理论作为上层建筑的重要组成部分,是根据一定的经济基础和社会现实需要而产生并发展的。只有建立在相应社会现实需求基础上,能够真正解决现实生活所出现问题的法律及其理论,才能彰显出勃勃生机和绵延不断的发展力。正犯后正犯理论作为纯正的德国教义学原理,是应对司法实践中出现的罚不当罪现象的自发且自觉的理论创造。
  正犯后正犯所指称的情形通常是:掌握资讯优势或者实力优势的幕后操纵者,如权力机关中的领导者、黑社会组织或恐怖组织的头目等大人物,其自身并不亲手实施相应的犯罪,而是利用其资讯优势、实力优势或者相应的权力架构,控制、操纵、支配他人实施相关的犯罪。由于这些大人物并不亲自涉足相关犯罪,甚至不用出现在犯罪现场,被其利用者或支配者也必然会按照既定规划或者所发布的命令实施相关犯罪,其犯罪意图和计划仍能够得逞,因而正犯后正犯又被形象地比喻成“办公桌后的实行犯”。[5]如何恰如其分地追究这些幕后操纵者的刑事责任成为困扰早期德国刑事司法的重要难题,并由此催生正犯后正犯理论。
  正犯后正犯理论萌芽于德国联邦最高法院对斯塔辛斯基案的不合理判决。作为苏联情报人员的斯塔辛斯基,接受苏联情报机关的任务,用毒手枪亲手射杀两名流亡在徳的政治家后,逃离苏联的势力范围,向德国警察自首。联邦最高法院在正犯认定上采用主观理论,判决斯塔辛斯基仅仅对帮助杀人是有罪的,并未将其视为正犯。判决理由在于:斯塔辛斯基所实施的杀人行为是受命于苏联情报机关,后者还制定精确的方法、时间和地点,而被告人生怕如果不服从将会被以叛国罪处死,因而,该杀人行为“不是他自己的行为,而是他人行为的工具或助手”。
  事实上,斯塔辛斯基的行为完全充足杀人罪的各项构成要件,同时缺乏阻却违法和阻却责任的各项事由,本应直接以杀人罪正犯定罪科刑,但当时德国实务界在正犯标准上采取主观理论,因斯塔辛斯基既不是为了自己的利益,也非出于自己的意思支配,而无法认定为正犯,只能被认定为帮助犯,出现“没有正犯的共犯”的情形。尽管斯塔辛斯基案主要涉及正犯认定之主观理论的检讨,是关于直接实施犯罪构成要件行为的斯塔辛斯基刑事责任形式之争论,但却内含对斯塔辛斯基背后的苏联情报机关及其人员的刑事责任问题,存在将斯塔辛斯基以及幕后的操纵者同时认定为正犯的可能。不过,彼时正犯认定之主观理论完全抹杀了这种可能,得出令人难以接受的不合理结论。
  其后,正犯后正犯理论借由斯塔辛斯基案对德国刑事司法带来深刻影响,并在1975年的刑事立法改革中占据上风,最终得到立法者的采纳。德国新刑法典第25条规定,“自己实施犯罪,或通过他人实施犯罪的,以正犯论处”。据此,自己亲手实施犯罪的人固然构成正犯;通过他人实施犯罪的幕后者,不论他人是否承担或是否承担完全刑事责任,均应“以正犯论处”,这就为正犯后正犯理论的正式提出供给了明确的法律依据。
  正犯后正犯理论实践化最早出现于猫王案。被告人H和P操纵着一个心理软弱且有点容易受骗的R,使R相信并害怕一个威胁着世界的邪恶化身——“猫王”。出于个人嫉妒的原因,被告人H想杀死其前任男友的妻子N。 H诱使R坚信:若不杀死N, “猫王”将灭绝人类或者数以百万计的人。在反复考量杀戮的罪恶和确信挽救“数以百万计人于危险之中”, R在饱受良心的折磨下,决定实施犯罪。犯罪在力图阶段即告失败。联邦最高法院确认了被告人H和P成立谋杀罪之正犯(力图)。法院在判决中指出:“在由其有意识地引起的错误之协助下,希望发生事件,并且控制了事件,以至于——虽然(还)是有责的行为的——错误者在评价性考察中被视为工具的人,无论如何都是杀人罪或者力图的杀人罪之间接正犯。”最终,联邦最高法院通过附带意见明显倾向于承认“正犯后正犯”概念。在论及间接正犯和教唆犯的界限时,强调“仅仅靠答责原则的帮助,并不是总能得出清楚的界限,甚至连该理论的支持者都承认,对于通过一种权力机构而组织的犯罪之场合,不必顾及行为人在法律上完全的可答责性而承认‘正犯后的正犯’。”[6]这被学界普遍认为是“首次运用正犯后正犯这一范畴解决非典型的间接正犯问题”。[7]
  如果说“猫王案”因幕前直接行为人处于可避免的禁止错误,而属于尚未明确肯定需要承担完全刑事责任意义上的正犯后正犯的判例,毋宁联邦最高法院刑五庭于1994年对国防委员会案(又称“柏林墙射击案”)的判决则完全确认并接纳了正犯后正犯理论。该判决在重申猫王案判决主旨的基础上,吸纳罗克辛教授提出的“组织支配理论”,明确指出:“有一些场合,尽管行为媒介是完全答责的行为,幕后操纵者的贡献却近乎是自动地导致了幕后操纵者所追求的构成要件之实现。当幕后操纵者利用了由组织结构所确定的框架条件时就是如此,在该组织结构中,他的行为贡献引发了符合规则的流程……他就是间接正犯形式的行为人。”[8]循此,判决不仅承认受命射杀“共和国叛逃者”的边防士兵系有罪责的直接正犯,还认定前民主德国“国防委员会”委员借助由其操纵的国家机器控制了整个事件,应被视为间接的“在(有责任的)实行人背后的实行人”。[9]由此,“正犯后正犯”概念在德国刑事司法实践中得到广泛承认,正犯后正犯理论也在间接正犯理论中寻得“栖身之所”。
  值得注意的是,在国防委员会案后,德国的判例通过组织支配理论不遗余力地扩张适用正犯后正犯”,甚至将其适用于解决“经济企业中的规格化流程”,即承认在经济企业运营中存在基于组织支配的间接正犯。[10]然而,判例的此种立场甚至连提出组织支配理论的罗克辛教授本人都反对。“在人们想要将其(组织支配——引者注)运用在所有具有等级关系的场合,并且,把经济企业中的领导人在下属实施的与经营相关的犯罪行为中,不考虑其共同作用的形式,就归咎为行为控制,那么,对这种角色的要求就太过分了。”[11]
  时至今日,有部分学者在教义学上以答责原则作为间接正犯的法理基础,坚持在被利用人成立犯罪的场合,幕后操纵者不构成相应犯罪的间接正犯,只可能构成共同正犯、同时正犯或者教唆犯,从而否定正犯后正犯的概念。例如,我国台湾学者靳宗立指出:“‘意思支配’原理,对于间接正犯之说明尚有未竟之处,特别是在利用具有自由意思的他人以实现自己犯罪目的时,倘真的建立起支配性,则他人只不过是利用人的工具,如此应已具备‘行为支配’,直接可以论以‘直接正犯’;倘未能建立如此之支配,则所谓‘意思支配’,只不过是自我安慰的用语而已。”[12]然而严格贯彻答责原则将不可避免陷入尴尬:在狭义共犯的场合,既然已有正犯为法益侵害的结果承担全部刑事责任,严格贯彻答责原则,就应该阻断对教唆犯与帮助犯的归责进程,免除教唆犯与帮助犯应承担之刑事责任,但这势必造成整个共犯理论体系的崩溃。基于此,“正犯后正犯”概念已在德国理论与实务中扎稳脚根,基本确立起较为牢靠的地位,被誉为“一个徳国法理论出人意料的拓展”,[13]乘着德国刑法理论风靡全球的东风,不断输出到世界其他国家和地区,[14]并在《国际刑事法院罗马规约》及相关审判实践中得到全部或部分采纳。[15]
  二、正犯后正犯理论的法理基础
  正犯后正犯理论的要旨在于不论直接实施构成要件行为幕前者是否承担(完全)刑事责任,均将幕后操控犯罪实施、在犯罪中处于核心地位的人物认定为正犯,借此实现处罚的名实相符与罪刑相当,其脱胎于早期德国刑事司法采取主观正犯认定理论的不合理立场,契合正犯标准客观化与实质化的趋势,通过犯罪支配理论(特别是组织支配理论)寻获法理基础。
  随着主观理论与形式理论的式微,正犯的认定标准日渐趋向客观化和实质化,不仅保留亲手实施构成要件行为者的正犯地位,还肯定实质上等同于亲手实施构成要件行为者的正犯属性,从而使正犯的认定与区分制中正犯属于犯罪中心人物的界定相匹配。应当承认,采用形式客观理论界定正犯的范围也并没有严重偏离区分制中正犯为中心人物这一核心,毕竟直接实施犯罪构成要件行为的人,直接造成法益侵害后果的人往往都在共同犯罪中起着核心作用,通过形式上实施构成要件行为即可“推定”行为人属于共同犯罪中的中心人物、关键角色。只是这种“推定”乃针对普遍情形。在特殊情形中,即便没有亲手实施构成要件行为,但是控制、操纵、支配、利用他人实施构成要件行为的幕后操控者也不排除属于共同犯罪中的中心人物。此时,上述“推定”就失灵了。为真正反映区分制中正犯属于犯罪中心人物的本质特征,正犯认定标准势必从主观转向客观、由形式转向实质,通过客观权衡行为人在共同犯罪中的作用和地位,来认定正犯的成立。恰恰在这一转变过程中,正犯后正犯情形中幕后操纵者就能够顺理成章地被界定为正犯。
  实质客观理论以犯罪支配理论为主流学说,正犯后正犯理论在犯罪支配(亦“行为支配”)理论的具体展开中证成其正当性。犯罪支配理论主张,“正犯的根本性标准在于具有犯罪行为支配,具体而言,也就是将符合构成要件的事实发生流程掌握在手中……那些在事实发生流程中充当‘中心人物’或者‘关键角色’,并凭借其决策驾驭事实的发生和按照其意志共同操纵事实的发生的人,便是正犯”。[16]在学术史上,最早将犯罪支配理论作为正犯与共犯区分标准的是德国学者布伦斯,但真正赋予犯罪支配理论实质内涵,并使其真正发挥区分功能的却是目的行为论大师威尔策尔。[17]由于与区分制中正犯属于中心人物的本质特征具有天然的亲和性,犯罪支配理论理所当然成为区分制共犯理论之支柱,并逐渐发展成德国刑法理论区分正犯与共犯的通说。
  在后续变迁过程中,作为集大成者的罗克辛教授对犯罪支配理论的展开和运用作出卓越贡献。他在系统整理并检讨犯罪支配理论内涵的基础上,进一步提出意思支配作为间接正犯的法理依据,同时为间接正犯特殊形式之正犯后正犯的证成提供了理论支持。一方面,他积极肯定,犯罪支配在一般犯罪中作为唯一的正犯者因素。人们应当在通常情况下,通过犯罪支配——并且仅仅通过犯罪支配来确定正犯者。另一方面,他坦承,犯罪支配的存在并不是对正犯的定义,而仅仅是一个“指导性标准”,这个标准必须借助各种事实形态加以具体化。[18]
  犯罪支配具体化的形态有三:作为直接正犯的行为支配、作为间接正犯的意思支配以及作为共同正犯的功能支配。其中,表现为间接正犯的意思支配主要是“通过例如强制或者欺骗,不必在实现犯罪构成时在场或者以其他方式共同发挥作用,来控制实施人,从而实现对事件的控制”。这种通过意思支配来界定间接正犯,所得出的间接正犯的成立范围显然远远大于形式客观理论下,作为填补处罚漏洞的传统间接正犯,使得对间接正犯的定位更符合区分制下正犯的实质内涵,也为正犯后正犯理论的提出开辟了道路。
  根据意思支配表现形式和内容的差异,罗克辛教授进一步将间接正犯的意思支配细化为三类:其一,凭借强制的意思支配,即通过强制幕前直接实行人去实现构成要件;其二,凭借认识错误的意思支配,即通过欺骗幕前直接实行人使其不知相关犯罪计划;其三,凭借有组织的国家机关的意思支配,即国家机关中的发布命令者通过任意调换执行者,操纵事件在不依赖个体实行者的情形下发展。该三种意志控制方式都是针对幕后操纵者对犯罪事实的支配,是从正面肯定幕后操纵者对他人实施构成要件行为的操控和支配,其侧重考察幕后操纵者在整个共同犯罪活动中的地位和作用,至于幕后操纵者控制、支配他人实施构成要件行为的具体方式、他人是否承担(完全)刑事责任均在所不问。换言之,将意思支配作为间接正犯的认定标准,意味着在对幕后操纵者的归责判断中,排除答责原则的适用余地。被利用者是否承担(完全)刑事责任,仅为认定幕后操纵者对犯罪实施意思支配有无以及支配力强弱的参考指标,而非决定因素。
  以意思支配为理论基础的间接正犯表现出与传统填补处罚漏洞的间接正犯模式之间的巨大分野。在传统间接正犯模式中,“教唆”不具有刑事责任能力的人实施犯罪,被“教唆者”无法成立犯罪的,将无例外地肯定幕后“教唆者”构成间接正犯,而无构成教唆犯的可能。相应地,教唆具有刑事责任能力的人实施犯罪,被教唆者构成犯罪并承担刑事责任的场合,将无例外地肯定幕后教唆者构成教唆犯。不论幕后者是否已经超逸单纯教唆而已属于控制、支配幕前直接行为人实施犯罪,均无构成间接正犯的可能。在新间接正犯模式中,教唆不具有刑事责任能力的人实施犯罪,即便被教唆者无法构成犯罪,也不排除构成教唆犯;教唆具有刑事责任能力的人实施犯罪,被教唆者构成犯罪并承担刑事责任的,也不否认构成间接正犯的可能。最终,幕后者是构成间接正犯还是教唆犯,端视幕后者对幕前者实施构成要件行为是否已经达到支配、控制的程度,幕前直接行为人是否承担刑事责任、是承担全部刑事责任、还是仅承担部分刑事责任,无关幕后者间接正犯身份的认定。
  在意志控制理论视野中的间接正犯实现了由当初填补处罚漏洞的“空洞的应急概念”[19]到“把所谓间接正犯重新定位于正犯的范围”的转变。功能的转变带动了范围的扩充,现代间接正犯不仅包括早期的利用不具有责任能力或者责任条件的人实施犯罪,抑或利用他人合法行为、不符合构成要件的行为以及欠缺刑事不法的行为实施犯罪,还包括利用他人需要负全部或者部分刑事责任的行为实施犯罪,而后者恰恰即是正犯后正犯理论模型处理的问题。
  三、正犯后正犯理论的表现样态
  (一)正犯后正犯的存在范围
  间接正犯可以存在于凭借强制的意思控制、凭借错误的意思控制以及凭借有组织的国家机关的意思支配三种场合,作为间接正犯特殊形式的正犯后正犯是否也同样在这三种场合均存在呢?有学者给出肯定回答。[20]但在本文看来,正犯后正犯只可能存在于凭借错误的意志控制、凭借有组织的国家机关的意思支配之中。
  凭借强制的意思控制通常表现为幕后者通过暴力或者威胁强制幕前者实施犯罪构成要件行为,意思控制程度必须足以压制幕前者意思自治,使幕前者除了按照幕后者的要求实施构成要件行为外别无选择,此时幕前者的行为属于阻却责任的紧急避险行为,幕后者构成间接正犯乃是当然结论,这在传统间接正犯中亦是如此,实无纳入正犯后正犯中予以讨论之必要。相反,如果幕后者对幕前者的意思控制程度较弱,并未达到支配、控制幕前者实施构成要件行为的强度,幕前者尚有相当的自由,幕后者也就缺乏对幕前者的意思控制,此时幕后者应该被评价为教唆犯予以处罚,而无成立间接正犯之可能,遑论正犯后正犯。
  在此种意义上,将“正犯后正犯”分为“有责的正犯后正犯”与“无责的正犯后正犯”两种类型的做法,[21]并无必要,单独界定“无责的正犯后正犯”实属多余。“无责的正犯后正犯”是指直接实施犯罪构成要件行为的幕前者虽然符合了构成要件的该当性,具有违法性,但不具备有责性,不承担刑事责任,幕后者通过幕前者控制、操纵整个犯罪流程的情形。尽管“无责的正犯后正犯”与“有责的正犯后正犯”在构造上具有相似性,都是纵向链条上产生的间接正犯,但“无责的正犯后正犯”属于间接正犯的典型模式,完全可以借助传统间接正犯理论处理,没有必要单独分门别类予以考察。单独区分“无责的正犯后正犯”显然是混同了“间接正犯”和“正犯后正犯”。在这里有必要再次强调,“正犯后正犯”只是“间接正犯”的特殊表现形式,是传统间接正犯概念扩张后的产物,“间接正犯”与“正犯后正犯”乃是包容与被包容的关系。
  按照上述理解,正犯后正犯,应指幕前直接实施构成要件行为的行为人承担全部或部分刑事责任,幕后操纵者仍须承担全部刑事责任的“有责的正犯后正犯”。正犯后正犯理论要旨在于即便幕前者承担全部或部分刑事责任,对幕前者实施构成要件行为具有支配、控制作用的幕后操纵者也应当承担正犯的刑事责任,表现样态包括认识错误型正犯后正犯与组织支配型正犯后正犯两类。
  (二)表现样态一:认识错误型正犯后正犯
  认识错误型正犯后正犯是指幕后者凭借自身的资讯优势,控制已经陷入认识错误的幕前者或者使幕前者陷入认识错误,进而支配幕前者在认识错误的情形下,实施犯罪构成要件行为。根据认识错误具体内容的差异,又可区分为事实错误型正犯后正犯和禁止错误的正犯后正犯。
  事实错误型正犯后正犯是指幕后者利用幕前直接行为人对构成要件事实(主要是行为对象)的认识错误,支配、控制幕前者按照幕后者的既定计划实施行为,并造成法益侵害结果。著名的“多纳事件”即属此类。[22]在“多纳事件”中,直接实施射杀行为的B误将射杀对象C当成A,属于法律上不重要的对象错误,不影响B构成故意杀人罪既遂的直接正犯。躲在幕后的A利用B的杀人计划,将C诱骗至杀人场所,在整个犯罪过程中,A并没有直接接触B,也没有引起或者强化B的犯罪故意,无法认定为教唆犯或者帮助犯。然而,如果没有A的诱骗行为,C不可能出现在犯罪现场,同时因为事前得知B将射杀自己的计划,A本人也不会出现在犯罪现场,B原本注定只能构成故意杀人罪的预备(未遂)。不过,A的诱骗行为改变了这一切,最终使得不知情的C被不知情的B射杀,A “借枪杀人”的阴谋才得逞。在B射杀C的整个犯罪流程中,A利用B的认识错误,支配和控制了B的故意杀人行为,其显然起着核心和关键的作用,按照犯罪支配理论,A理当被认定为故意杀人罪的正犯。“多纳事件”的处理结论证实:尽管幕前直接实施故意杀人行为的B要承担故意杀人罪的(完全)正犯责任,幕后操纵者A因支配B的故意杀人罪,属于凭借错误的意思支配,也被认定为(间接)正犯,这就是正犯后正犯的情形。
  禁止错误,亦为法律的错误或违法性的错误,意为行为人对行为是否被法律所允许的错误。[23]禁止错误在刑法中的效果根据该禁止错误是否具有可避免性而有所不同,对于可避免的禁止错误,只能对行为人从轻或减轻责任;对于不可避免的禁止错误,则应免除行为人的刑事责任。在司法实践中,不乏幕后者利用幕前者的禁止错误,支配、控制幕前者实施犯罪构成要件行为,幕前者完全可能因为自己陷入可避免的禁止错误,而最终承担部分刑事责任,但对使幕前者陷入可避免禁止错误的幕后操纵者也应认定为(间接)正犯,前述“猫王案”即为该类型正犯后正犯的典型案例

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