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【期刊名称】 《当代法学》
附条件不起诉适用对象的争议问题:基于观察发现的理论反思
【作者】 何挺
【作者单位】 北京师范大学刑事法律科学研究院{副教授,博士生导师}
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 附条件不起诉;罪名;缓刑;相对不起诉;少年司法
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 150
【摘要】 附条件不起诉实践适用不尽理想,适用对象的罪名、刑罚限制及与相对不起诉的关系等均有争议。建基于观察发现基础上的理论反思可提供更好的解答。适用罪名过窄,应取消罪名限制,并由检察官裁量决定。“一年有期徒刑以下刑罚”限制附条件不起诉适用的真正原因在于对未成年人量刑的特殊性缺乏认识,附条件不起诉与缓刑高度一致,应将所有可能判处缓刑的案件纳入附条件不起诉的适用范围。“是否具有监督考察的必要性”应当被作为相对不起诉与附条件不起诉选择适用的标准,并成为未成年人审前转处措施选择的整体性标准。附条件不起诉可扩展适用于成年人案件,但未成年人和成年人附条件不起诉有巨大差异,应实现附条件不起诉制度的“二元化”。
【全文】法宝引证码CLI.A.1255759    
  一、研究背景与路径
  2012年《刑事诉讼法》新设的附条件不起诉制度为涉罪未成年人提供了新的审前转向处遇的途径,而这一途径与现有的其他途径相比,更为符合少年司法所倡导的社会复归、教育感化和非犯罪化的理念,附条件不起诉制度的确立对于我国完全独立于成年人司法的少年司法体系的发展具有极大的助推价值。[1]另一方面,在入法前的基层试点中,附条件不起诉就曾被适用于成年人,[2]而《刑事诉讼法》修改前的观点争鸣以及《刑事诉讼法》实施一段时间后的研究,将附条件不起诉扩展适用于成年人案件一直是一个呼声颇高并具有合理性的方案。[3]虽然未成年人与成年人适用附条件不起诉的理念与指导思想迥然不同,但未成年人案件附条件不起诉的实践仍可为是否及如何扩展适用于成年人案件提供难得的参考经验。
  总体而言,附条件不起诉制度的适用状况并不理想,主要表现为对法律条文理解不一、各地适用不平衡、适用数量低于预期以及配套机制缺乏等,而如何选择适用对象这一基本问题亦存在不少争议。任何一项制度只有在充分适用后才能暴露出制度设计及实践适用细节方面的问题,个别的“精品案例”呈现的通常是不具有反思价值的状况,对附条件不起诉实践状况的实证观察同样应建基于充分适用的基础之上。2014年底以来,B市A区检察院开展了以充分拓展附条件不起诉的适用为主线与目标的改革试点项目。[4]试点的核心内容之一是要求承办检察官对所有经办的未成年人审查起诉案件首先考虑适用附条件不起诉,不适用的则必须给出相应的理由,包括法定的理由和裁量的理由。试点期间,A区检察院适用附条件不起诉的人数及占全部审查起诉未成年人人数的比率以几何倍数增长:2013年适用附条件不起诉2人,占全部审查起诉未成年人人数的1.0%;2014年适用3人,占3.0%;2015年试点期间适用15人,所占比率飙升至16.5%;2016年和2017年的适用比率也达到9.0%和15.5%。 A区检察院的试点实践为观察附条件不起诉制度充分适用时的实践状况提供了理想的“田野”。在A区检察院的试点中,笔者担任试点项目的顾问,从而获得了观察的“入口”,观察为笔者以“内在视角”收集资料提供了便利:能够全面接触试点过程中所有案件的相关数据,尤其是适用了附条件不起诉以及因有争议而最终未适用附条件不起诉案件的具体情况和后续处理;与检察官及社工就大量具体案件的深入交流也更有助于结合具体情境了解一线办案人员对于附条件不起诉适用对象的不同观点及其理由,而这种在观察过程中可以“随时”进行的更具针对性且“不着痕迹”的访谈效果也往往更胜一筹。
  二、附条件不起诉适用的罪名限制
  (一)罪名限制实践状况的观察发现
  《刑事诉讼法》282条将附条件不起诉适用案件的罪名限于《刑法》分则第四章、第五章和第六章规定的罪名,并绝对排除了其他罪名案件的适用。因为未成年人触犯这三章罪名的行为如果严重程度较轻,较为适宜通过附条件不起诉进行非犯罪化处理,同时这三章规定的犯罪也覆盖了司法实践中未成年人犯罪的绝大多数。观察发现,以《刑法》分则第四、五、六章罪名划定的范围虽然涵盖了大多数可以适用附条件不起诉的案件,但仍有“漏网之鱼”。
  一方面,《刑法》分则第二章“危害公共安全罪”中的部分罪名可能适于附条件不起诉。 A区试点要求检察官对所有审查起诉后决定不适用附条件不起诉的案件给出不适用的理由,理由包括:罪名不适用、可能判处一年以上有期徒刑、无悔罪表现、再犯风险高和无监督考察必要等。分析检察官给出的理由发现,有数名涉嫌危险驾驶罪和交通肇事罪的未成年人仅因罪名超出法定范围而未能适用附条件不起诉。一般来说,这两个罪名均属于主观恶性相对较小的犯罪,交通肇事罪更属于过失犯罪,涉嫌此两种犯罪的未成年人与附条件不起诉所蕴含的教育挽救和复归社会的理念更为契合。司法实践中,危险驾驶与交通肇事案件均可以适用相对不起诉,尤其是交通肇事还常常基于与被害人达成和解等因素而大量适用相对不起诉,2015年A区也对一起未成年人交通肇事和一起未成年人危险驾驶的案件适用了相对不起诉。[5]其他研究者亦发现,广州某区适用附条件不起诉范围较为宽松,突破了《刑事诉讼法》的规定,直接对一起酒后驾车的交通肇事案件适用了附条件不起诉。[6]从适用相对不起诉的案件一般要比适用附条件不起诉案件更为轻微的角度来说,实无理由仅仅因为这两个罪名在《刑法》分则中被归类于看似更为严重的“危害公共安全罪”之下而不能适用附条件不起诉。从另一角度来说,危险驾驶罪与交通肇事罪在主观上所具有的忽视交通法规、对危及公共安全持放任的心态等主观态度,是否也更为适合通过附条件不起诉的监督考察及所附条件予以纠正也殊值考虑。而且,随着《刑法修正案(九)》将“追逐竞驶”等情形纳入危险驾驶罪,未成年人实施危险驾驶和交通肇事案件的可能性似乎也在进一步增大。[7]进一步拓展来说,《刑法》分则第二章“危害公共安全罪”中规定的失火罪、非法持有、私藏枪支、弹药罪等罪名是否可以适用附条件不起诉也同样值得探讨。
  另一方面,《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”是否完全不能适用附条件不起诉亦值得思考。A区检察官曾经连续承办的两起未成年人案件,甲涉嫌非法制造发票罪(属于《刑法》分则第三章,即俗称的“卖假发票”),乙涉嫌伪造企业印章罪(属于《刑法》分则第六章,通过伪造印章的方式贩卖假证,即俗称的“卖假证”),两者的客观行为很相似,主观恶性都不大且均具有悔罪表现,都可能判处一年有期徒刑以下刑罚。但最终只有乙可以适用附条件不起诉,甲因为涉嫌罪名不在法律规定的范围之内而被排除在外。虽然最终检察官本着平等保护和挽救未成年人的理念,采用变通的方法,对甲在取保候审和审查起诉期间进行长达几个月的监督考察以观后效,并最终作出了相对不起诉的处理,但立法层面对《刑法》分则第三章的罪名排除适用附条件不起诉的问题在这两起个案的比对中已经充分呈现。
  (二)基于刑法理论的反思与改进
  实证观察的发现促使进一步反思《刑事诉讼法》通过《刑法》分则对犯罪的分类来限定附条件不起诉适用的罪名范围的立法思路。我国《刑法》分则对犯罪进行分类的标准是犯罪的同类客体。同类客体揭示的是同一类型犯罪在客体方面的共同本质,即一类犯罪不同于其他类型犯罪的危害性质,并在相当程度上反映出各类犯罪不同的危害程度。[8]进一步来说,《刑法》分则中各章规定的罪名基本是以其危害的客体来归类的,而《刑事诉讼法》“引用”《刑法》分则的犯罪分类规定附条件不起诉适用的罪名范围,也同样基于不同犯罪行为危害的客体或法益不同这一基础。客体是犯罪构成要件中最为抽象的内容,成年人实施犯罪行为时尚无法分清,遑论未成年人。对涉嫌犯罪的未成年人来说,犯罪客体与其主观认识、主观恶性在很多情况下都无直接关联甚至毫无关联。因此,以高度抽象的犯罪客体为标准划定适用附条件不起诉的案件范围,是对心智发育未臻健全、理解能力有限的未成年人的过高要求,因而是不适当的。正如前述两起案件中,未成年人是无法分清“卖假发票”危害的是社会主义市场经济秩序,而“卖假证”危害的则是社会管理秩序。
  此外,刑法理论上有关自然犯罪与法定犯罪的分类也为反思附条件不起诉的罪名限制提供了理论依据。自然犯与法定犯的分类虽然有不同的标准,但一般认为自然犯罪是指触犯社会基本伦理道德规范的犯罪行为,而法定犯罪则指没有触犯社会基本伦理道德规范,只是触犯法律的规定,才被作为犯罪处罚的犯罪行为。刑法学者认为,未满16周岁的未成年人主要是以家庭、学校传授给他们的社会伦理道德以及一般社会常识作为判断事物是非曲直的标准,无法准确判断贩卖毒品这一法定犯罪的危害性质,因此不宜承担贩卖毒品这一法定犯罪的行为责任。[9]将这一观点的依据扩展开来,相比于自然犯罪,未成年人对于法定犯罪的认识能力不足,对于法定犯罪行为是否构成犯罪往往缺乏清晰的认识,实施法定犯罪的主观恶性也可能因此相对较小,在符合其他条件的情况下,可能更适宜采用包括附条件不起诉在内的非犯罪化的处理方式。而反观《刑事诉讼法》有关附条件不起诉适用罪名的规定,虽然包括了“妨害社会管理秩序罪”中的很多法定犯罪,但却排除了“危害公共安全罪”和“破坏社会主义市场经济秩序罪”两章中的很多法定犯罪,而这也正是检察官在办理上述两起案件时困惑不已的根源之一。
  基于以上分析,划定附条件不起诉适用的罪名范围应当更多地考虑未成年人相对欠缺的主观认识能力,简单参照《刑法》分则基于犯罪客体进行的归类并不适当。一种改进的做法可能是改为排除绝对不能适用的罪名范围,而非限定能够适用的罪名范围,例如明确规定《刑法》分则第一章“危害国家安全罪”、第七章“危害国防利益罪”、第八章“贪污贿赂罪”、第九章“渎职罪”以及第十章“军人违反职责罪”不适用附条件不起诉。事实上,未成年人涉嫌上述几章罪名的情况是极为罕见的,而极端情况下未成年人作为这些犯罪的共犯时一律不得适用附条件不起诉似乎也过于绝对,因此在《刑事诉讼法》已经就可能判处的刑罚作出限制的前提下,更为理想的方法可能是取消罪名的限制而交由检察官依照具体案情及未成年人的具体情况裁量决定,这可能也更为符合附条件不起诉作为检察官起诉裁量权行使方式这一方面的本质属性。
  三、附条件不起诉适用的刑罚限制
  (一)刑罚限制实践状况的观察发现
  围绕《刑事诉讼法》282条规定的“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”的争议主要包括两个方面。一是这一规定究竟指的是法定刑还是宣告刑。这一问题理论界与实务界已经统一了认识,“一年有期徒刑以下刑罚”是指可能适用的刑罚,即宣告刑,而非指法定刑。另一方面的争议则是可能判处的刑罚规定是否限制了附条件不起诉的适用及是否需要扩大范围。有研究者认为,现行规定对可能判处的刑罚要求限制了附条件不起诉的适用,并建议扩展至“可能判处三年有期徒刑以下刑罚”。[10]事实上,在《刑事诉讼法》修改过程中,多数观点也认为应该以“可能判处三年有期徒刑以下刑罚”作为适用附条件不起诉的刑罚限制。[11]
  A区检察院充分尝试附条件不起诉的实践以及对提起公诉案件法院量刑情况的后续跟踪为回答这一争议问题提供了很好的实证依据。2015办案年度,A区检察院共审查起诉未成年人99人,其中附条件不起诉15人,相对不起诉32人,起诉至法院的52名未成年人中共有33人被判处一年有期徒刑以下刑罚。如果以案件的最终处理结果为标准,将被相对不起诉和附条件不起诉的未成年人也计算在内,2015年A区检察院审查起诉的案件中,可能判处一年有期徒刑以下刑罚或免除刑罚的未成年人共计80人,占全部未成年人人数的比率超过80%。[12]易言之,在A区检察院2015年度办理的未成年人案件中,超过80%的案件符合《刑事诉讼法》所规定的适用附条件不起诉的刑罚限制。为检验A区的情况是否具有代表性,笔者另行收集了同样未成年人案件数量相对较多的东部Z省Y区的相应数据:2015办案年度,Y区最终判处一年有期徒刑以下刑罚或免除刑罚(含相对不起诉与附条件不起诉)的未成年人占全部审查起诉未成年人的比率为64.7%(详见表一)。虽然不及A区,但总体仍然比率较高。虽然某些地区某一办案年度所办理的案件并不能完全代表我国的整体情况,但个别地区的较高比率足以提出一个问题:如果说“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”在很大程度上限制了附条件不起诉的适用,那么其背后的原因究竟是因为实践中可能判处一年以下有期徒刑的案件确实太少,还是由于检察官在预估可能判处的刑罚时人为不适当地将一些案件排除出这一范围?
  表一 2015办案年度A区与Y区未成年人犯罪案件最终处理结果分布情况(单位:人)

┌───┬──────┬──────┬──────┬─────────────┐
│地区 │审查起诉总数│相对不起诉 │附条件不起诉│法院判处一年有期徒刑以下刑│
│   │      │      │      │罚            │
├───┼──────┼──────┼──────┼─────────────┤
│A区  │99     │32     │15     │33            │
├───┼──────┼──────┼──────┼─────────────┤
│Y区  │116     │5      │3      │67            │
└───┴──────┴──────┴──────┴─────────────┘

  (二)刑罚限制过严的真正原因:基于未成年人量刑特殊性的反思
  从理论上来说,对未成年人的量刑应遵循不同于成年人量刑的原则,而不仅仅是在《刑法》分则以成年人为“模板”规定的法定刑基础上,简单地为未成年人打上一个“折扣”。少年司法的基本准则与理念都应当对未成年人的量刑产生影响,包括量刑应当体现儿童利益最大化的原则、应当充分考虑未成年人的个人情况和复归社会的需求等。最高人民法院颁布的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》11条亦明确规定:对未成年罪犯适用刑罚,应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正;除了考虑法定量刑情节外,还需要充分考虑实施犯罪行为时的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等等。如果检察官在考虑是否适用附条件不起诉时,能够从未成年人犯罪与量刑的特殊性出发,充分发掘并考虑包括个人成长经历和一贯表现在内的未成年人特有的酌定量刑情节,“一年有期徒刑以下”这一可能判处的刑罚方面的规定可能就不会成为限制附条件不起诉适用的“过高门槛”。正如笔者在观察过程中听到的一个看似“夸张”但却包含深意的说法:“大多数未成年人案件,只要办案人员愿意‘减’,可能判处的最低刑期很多都能减到一年以下”。而且,可能判处的刑罚是检察官在审查起诉阶段所进行的裁量,并不完全等同于法官最终的量刑,即使某一案件法院最终判处的刑罚超过了一年有期徒刑,也并不必然意味着检察官对于可能判处刑罚的裁量有误。然而,在司法实践中,由于办案人员对未成年人犯罪特殊性和少年司法特殊理念认识不足等原因,对于可能影响量刑的酌定量刑情节关注非常不够。有研究者通过收集某市两级法院300余个未成年人案件开展的定量研究也发现,除了“犯罪年龄”对法官量刑结果有显著影响之外,其他四个被上述最高法院的司法解释所明确规定的酌定量刑情节——是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现——对于最终量刑的影响皆不显著,即司法实务中法院在对未成年人量刑时较少考虑这四个酌定量刑情节。[13]
  可以进一步推论的是,办案人员由于对未成年人犯罪及量刑的特殊性缺乏深刻认识,而被“一年有期徒刑以下刑罚”和《刑法》分则以成年人为“模板”规定的法定刑所“桎梏”,对一些未成年人特有的酌定量刑情节未予充分考虑,并过高地预估了刑罚,可能是“一年有期徒刑以下刑罚”限制附条件不起诉适用背后的真正原因。当然,未来对于未成年人案件,将附条件不起诉适用的刑罚限制延展为可能判处三年有期徒刑以下刑罚亦属必要,但现阶段更具有现实可行性的则是使办案人员深刻认识未成年人量刑的特殊性,并能全面理解和掌握可能影响未成年人量刑的各种酌定因素,充分利用“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”所架构的制度空间。
  四、附条件不起诉与缓刑的适用对象
  (一)附条件不起诉与缓刑适用范围的不完全重合
  附条件不起诉的适用范围限于可能判处一年有期徒刑以下刑罚的未成年人,而我国《刑法》规定的缓刑适用范围则包括了被判处拘役和三年以下有期徒刑的情形,这一适用范围上的不完全重合导致另一个争议问题:可能判处一年以上三年以下有期徒刑,但同时判处缓刑的案件能否适用附条件不起诉?
  刑法理论关于缓刑的性质主要存在两种不同观点:一种观点认为,缓刑是一种量刑制度,是刑罚裁量的表现;另一种观点则认为,缓刑是一种特殊的刑罚执行方式。[14]但无论以哪一种观点为基准,无论缓刑是与累犯、自首类似的刑罚裁量,还是与减刑、假释类似的刑罚执行方式,缓刑都不是一个独立的刑种,判断某一刑罚是否属于“一年有期徒刑以下刑罚”应当以该刑罚的刑种和刑期来确定,而不是以是否判处缓刑为标准。因此,如果秉承上述刑法理论与规定对《刑事诉讼法》的规定进行解读,判处一年以上三年以下有期徒刑,但同时判处缓刑的情况是不能够适用附条件不起

  ······

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