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【期刊名称】 《当代法学》
寻找迷失的土地承包经营权制度
【副标题】 以农地“三权分置”政策的法律表达为线索【作者】 高飞
【作者单位】 广东外语外贸大学土地法制研究院{教授,法学博士}
【分类】 土地法
【中文关键词】 三权分置;土地承包经营权;土地承包权;土地经营权
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 14
【摘要】 探寻土地承包经营权制度在农地“三权分置”权利结构中的定位,是农地权利体系科学构建的重要基础。土地承包经营权的权利结构应按照大陆法系的物权规范模式,将其作为一个浑然整体的权利加以规定。土地承包经营权须回归到《物权法》确认其为用益物权的合理设计,明确该权利为纯粹财产权之本质。稳定土地承包关系应以土地承包经营权为载体,而修改法律使农民个体成为其权利主体,且构建农村集体经济组织成员权制度和夯实集体土地所有权的收益权能,是续包权能够顺利运行的重要法律支撑。现行土地承包经营权流转制度尚存有不足,但无碍于农地“三权分置”之政策目标得到实现,构建土地经营权流转制度而摈弃土地承包经营权流转制度,是制度需求的严重错位。
【全文】法宝引证码CLI.A.1255737    
  
  2013年11月12日,党的十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称“深改决定”),一些参与政策起草或对政策制定有重大影响的专家在解读该决定时提出了农地“三权分置”的新型农村土地权利结构之构想,后自2014年中央一号文件(即《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》)开始,多个中央文件明确了农地“三权分置”政策,党的十九大报告仍将该政策作为一项重要内容。农地“三权分置”是指以集体土地所有权和土地承包经营权的分离为基础,将土地承包经营权进一步分为承包权和经营权,实行所有权、承包权、经营权的“三权分置”。[1]2017年11月7日,《农村土地承包法修正案(草案)》公开征求意见,该法律文本以法律规则的形式对农地“三权分置”政策作出了细致地表达。尽管土地承包经营权的概念在该草案中得以保留,但土地承包经营权的制度定位却在该草案确立的农村土地权利体系中发生迷失。本文拟以农地“三权分置”政策的法律转化为线索,探寻土地承包经营权在农地“三权分置”政策中的准确定位,希望能够为推动我国农村土地权利结构改革向纵深发展提供理论支持。
  一、土地承包经营权的权利结构:“一束权利”抑或“一个权利”
  对于我国农村土地制度的发展,党和国家的政策发挥着主导作用,法律往往只是亦步亦趋,而在农村土地政策的形成过程中,经济学界的影响远远超过了法学界。就农村土地法律制度的发展来看,法学提供的智识贡献较为有限,我国一般都是先由农民在实践中自发探索,政府主管部门以此为基础展开试点并逐步形成党的文件,之后便以经济学界和管理学界为主导启动法律的制定与修改。[2]此次“深改决定”通过后,在党和国家政策明确提出农地“三权分置”的农村土地权利结构之前,不少学者就从西方产权经济学视角将“深改决定”中推动农村土地制度改革的举措归纳为推行农地“三权分置”政策。西方产权经济学以权利束理论作为分析财产权的基础,该理论的法律表达与英美法系的财产法制度正相吻合。
  英美法系学者一般把财产定义为与物有关的“权利束”(a bundle of rights),然后根据权利性质给组成权利束的“木条”(sticks)命名,[3]即便将其中的一根或数根“木条”抽走,财产权人仍然会保留剩余的“木条”。[4]从权利束视角对财产权进行界定呈现出一个发展趋势,即权利束的内容变得越来越广,既包含传统的排他性的占有权、使用权、收益权和转让权,也包含财产的管理权、安全权和剩余索取权等,并且随着交易的展开,财产权细分的各项权利束归属不同的权利主体。[5]根据英美财产法理论,这些组成“权利束”的“木条”本身也是一个“权利束”,同样是由另外一些“木条”所组成。在大陆法系国家,与英美法系财产法相类似的制度是物权制度。根据物权法定原则,大陆法系各国(或地区)法律中的物权类型及每一种类型的物权的内容均由法律加以规定,且各种类型的物权都不是由“木条”组成的“权利束”,而是具有各不相同的权能。物权的权能是该物权的权利作用的体现,无法单独让与,也没有相对的义务观念存在,[6]故不能将物权的权能视为一个个独立的权利。同时,每种物权虽然具有各种权能,但却不是这些权能的集合,而是各该权能所派生的一个浑然整体的权利。[7]可见,英美法系财产法制度中“权利束”理论在大陆法系的物权制度中无用武之地。
  西方产权经济学和英美法系财产法奉行的“权利束”的财产权观对我国农地“三权分置”政策的法律表达产生了重要影响。在该种财产权观语境下,我国政策将土地承包经营权当作一个“权利束”对待,认为该权利由“土地承包权”和“土地经营权”两根“木条”组成,如中共中央办公厅、国务院办公厅《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》(以下简称《分置办法的意见》)指出:现阶段应“顺应农民保留土地承包权、流转土地经营权的意愿,将土地承包经营权分为承包权和经营权”。由于“政策是法律的依据和内容,法律是政策的规范化(法律化)”,[8]因而《农村土地承包法修正案(草案)》第6条第1款在“权利束”的财产权观之基础上规定:“以家庭承包方式取得的土地承包经营权在流转中分为土地承包权和土地经营权。”由此可知,该草案在以法律语言表达农地“三权分置”政策时确认“土地承包权”和“土地经营权”是组成土地承包经营权的两根“木条”,且作为独立的财产权利的“土地承包权”和“土地经营权”也各自具有不同的权能。[9]
  对于英美法系财产法将财产想像为“一束权利”与大陆法系物权制度将物权界定为“一个权利”的立法理念之差异,我们很难简单地认定哪一种财产权利结构观念更具有科学性与合理性,因为两者都是在各自的历史中产生的,均形成了各式各样的法律概念和规则体系,在各自国家(或地区)也起到了确认、保护财产权并充分发挥物的效用的功能。因此,将农地“三权分置”政策语境中的土地承包经营权认定为“一束权利”或“一个权利”,从纯粹理论的角度来看只是一个关于其权利结构的法律表述之选择问题,无所谓孰优孰劣,但如果从我国农村土地权利体系的法律构造出发,则应当放弃英美法系“权利束”的财产权观,主要理由如下:
  第一,将土地承包经营权以“权利束”的财产权观进行改造与我国物权制度产生抵牾。我国《物权法》作为调整民事财产关系的基本法律,明确规定了包括土地承包经营权在内的主要物权类型。由于我国物权制度采用大陆法系的立法模式,大陆法系的法律理念也为我国《物权法》所继受,故每一种类型的物权均作为“一个权利”予以构造,且作为“一个权利”不存在将其内容予以分割的问题,如不动产的所有权人在其物上为他人设定他物权后,再将该物予以出卖,并为预告登记时,该所有权的使用、收益、处分等权能或者已经尽归他人享有,或者受到了限制,其将因裸体化(虚有化)而徒有所有权之名,但此种情形下所有权仍然是所有权,其作为所有权的性质并不会因已裸体化而受到影响,[10]这种特性是所有权作为“一个权利”的整体性的表现。在“两权分离”制度中,尽管集体土地所有权上设立有土地承包经营权,而土地承包经营权的存在无疑限制了集体土地所有权的行使,但集体土地所有权的属性并没有因土地承包经营权的设立而改变。《物权法》125条明确了土地承包经营权的权能,虽然有关该条规定的土地承包经营权权能之理解存在诸多分歧,[11]但其作为用益物权的一个具体类型,应如同所有权一样是“一个权利”且具有整体性,却是我国继受大陆法系的物权制度使然。如果《农村土地承包法修正案(草案)》将土地承包经营权作为“一束权利”加以规范,并将其内容分割为“土地承包权”与“土地经营权”,则《物权法》中各种类型的物权作为体现整体性的“一个权利”的法律理念将被摧毁,对土地承包经营权之外的其它物权的理解与适用也会出现混乱。
  第二,以“权利束”的财产权观构建土地承包经营权的权利结构,将导致现有农村土地权利结构之法律表达的困境。农地“三权分置”政策是因应承包地流转而产生的,根据叶兴庆所言,如果农村劳动力不流动,承包地也不在市场上流转,承包权与经营权虽然差异较大,但两者之间仍然可以浑然一体;而随着承包农户外出务工成为普遍现象,越来越多的承包地被流转,实践中也需要以土地满足融资需求,这些情形致使承包主体与经营主体的分离日益频繁,承包权与经营权继续混为一体必将造成法理困惑和政策混乱。[12]但是,从《农村土地承包法修正案(草案)》的制度构建来看,关于土地承包经营权的权利结构同时采用了“一束权利”和“一个权利”的表达,即依据“两权分离”制度之设计,集体土地所有权上设立的土地承包经营权是“一个权利”,且此种情形下集体土地所有权的性质不受影响;依据农地“三权分置”政策之设计,土地承包经营权在流转时被分设为土地承包权与土地经营权,此时的土地承包经营权成为一个“权利束”。[13]《农村土地承包法修正案(草案)》中的土地承包经营权是“一词两义”,在内容方面也遵循着不同的法理,从而造成了法律概念之内涵理解的混乱,不利于法律适用的安定性之维护。同时,将土地承包经营权作为“一束权利”无法合理解释承包地未流转时的“两权分离”的农村土地权利结构,如果坚持将土地承包经营权界定为体现“浑然整体”的“一个权利”,则既可以继续合理解释“两权分离”的农村土地权利结构,也能够达成承包地流转所引发的“三权分置”的农村土地权利结构之制度目标,[14]故对土地承包经营权的内容以“权利束”的财产权观作出界定,不是《农村土地承包法修正案(草案)》应当采纳的较优选择。
  第三,将土地承包经营权认定为“一束权利”,无谓地增加了制度变迁的成本。土地承包经营权制度是我国农村经济体制改革的产物,在《物权法》制定过程中,对于是否保留土地承包经营权的名称在法学界有较大争议,但因“任何法制的进步都是一个不断积累的渐进的过程,法律是过去实践的总结,一个法律上约定俗成的概念的存在,都有其深厚的社会背景,不能够轻易地改变”,[15]而且在当前中国农民已经清楚了解了该概念的情形下,在立法上用其它概念取代该概念,反而容易在实践中造成理解上的混乱。[16]既然土地承包经营权来自于我国农村土地制度改革的实践,其是一个约定俗成的概念也是基本共识,故对该权利内容的理解就不能望文生义,而必须专注于其法定内涵。在我国,土地承包经营权的内容主要由《物权法》和《农村土地承包法》规定,但这两部法律中的土地承包经营权均不包含所谓的“承包权能”,更不是由“土地承包权”与“土地经营权”两个权利的内容集合而来。可见,尽管农地“三权分置”政策是针对现行土地承包经营权制度的弊病而提出的改良举措,但也应避免将西方产权经济学的权利束”理论作为直接构建新的农村土地权利结构的法律工具。
  总之,农地“三权分置”政策的提出遵循了西方产权经济学的“权利束”理论,其在法律表达上完全与英美法系的财产法之立法模式相契合,不失为一种构建土地承包经营权之权利结构的路径。同时,英美法系的财产法制度与大陆法系的物权制度在法律功能上异曲同工,在我国土地承包经营权制度完善方面采用何种制度理念也是一个难分轩轾的立法选择问题。然而,从我国已经继受了大陆法系的物权制度模式和改革开放以来的农村土地制度变迁历程出发,坚持将土地承包经营权界定为具有整体性的“一个权利”的现行法规范,既有利于节约立法成本,也有益于保持我国物权体系的协调,还有助于将之融入农村社会的实践。
  二、土地承包经营权的权利性质:财产权抑或兼具身份属性
  在《农村土地承包法》颁布前,有关土地承包经营权的法律性质的理解存在重大分歧,最具有影响的是债权说与物权说。《物权法》将土地承包经营权作为一种用益物权加以规定,从而使土地承包经营权的法律性质之争终结。随着农地“三权分置”政策的出台,有关土地承包经营权的权利性质的理解再次发生分歧,不过争议转换为作为财产权的土地承包经营权是否具有身份属性。主张土地承包经营权含有身份性内容的学者的主要理由是:土地承包经营权的身份属性由取得该权利的主体须具有特定身份所决定;土地承包经营权的身份属性源于该权利内含的社会保障功能;[17]土地承包经营权的内容包含具有身份属性的土地承包权,从而使之亦具有了身份属性。[18]但是,从现行法的规定来看,土地承包经营权作为用益物权是一种纯粹的财产权,其并不含有身份性内容,上述观点值得商榷:
  第一,取得土地承包经营权需具有特定的身份不等于基于该特定身份取得的土地承包经营权必然具有身份属性。在我国以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制下,以家庭承包方式取得土地承包经营权的权利主体具有身份属性,而根据《农村土地承包法》5条第1款的规定,取得土地承包经营权的主体的身份属性表现为其必须是农村集体经济组织的成员。对土地承包经营权之取得主体的身份属性作出此种理解,被一些持农地“三权分置”观点的专家所赞成。如张红宇认为,根据《农村土地承包法》的规定,具备一定的主体资格条件,即具有农村集体经济组织的成员资格,是土地承包经营权取得的前提。[19]再如,叶兴庆提出,作为成员权的承包权只能由农村集体经济组织的成员拥有。[20]其实,正是农村集体经济组织成员这一身份属性的存在,我国才在《农村土地承包法》和《物权法》中将家庭承包与其他方式的承包作为两种不同类型的承包方式予以规范。虽然土地承包经营权人在取得该权利时须具有特定资格,但这并不表明基于该身份属性的权利而取得的财产权同样具有身份属性。在法律制度上,有不少财产权的取得都与财产权取得人的身份有关,如股东权作为社员权兼具有财产权和身份权的双重性质,但基于股东身份享有的股息或红利分配请求权取得的股息或红利,则是一种纯粹的财产权,该股息或红利并不因股东权的身份属性而亦具有了身份属性。农村集体经济组织成员享有的承包权或承包资格的内容应表现为请求集体分配财产利益的权利,[21]而该种承包资格在本质上是集体土地所有权主体制度的组成部分,属于成员权的范畴,是成员权中的自益权,基于承包资格取得的土地承包经营权则是一种用益物权,这为我国法律所明确规定。将农村集体经济组织成员取得土地承包经营权的前提与结果混为一谈,无疑是对我国现行法律制度的曲解。
  第二,赋予土地承包经营权身份属性不是实现土地承包经营权的社会保障功能的唯一途径。在农村土地制度改革初期,由于受人多地少之基本矛盾的制约而不得不强调公平地按照人均分配土地,且承包期一般是二三年一调整,体现了承包地对农民的生存保障功能,[22]这种做法与当时急于解决粮食短缺和农民温饱难题密切相关。为了使土地的社会保障功能得以充分体现,承包地的流转为当时的政策法规所禁止。在农业生产获得了创纪录的丰收而解决了农民的温饱问题后,承包地调整逐步受到限制,1984年中央一号文件(即中共中央《关于一九八四年农村工作的通知》)规定,一般情形下土地承包期应在15年以上,同时开始鼓励土地向种田能手集中,开启了农村土地制度理念从公平向效率的转变。此后,1993年的中共中央、国务院《关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》“为了稳定土地承包关系,鼓励农民增加投入,提高土地的生产率”,明确原定耕地承包期到期后,再延长30年不变;同年,中共中央《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出,在个人收入分配方面应当“体现效率优先,兼顾公平”;1995年5月,国务院批转农业部《关于稳定和完善土地承包关系的意见》,强调“提倡在承包期内实行‘增人不增地、减人不减地’”、“建立土地承包经营权流转机制”,自此,注重彰显农地利用效率的“两权分离”制度之精神正式确立。不过,“增人不增地、减人不减地”、承包地“延长三十年不变”和构建土地承包经营权流转制度等政策,使土地承包经营权的社会保障功能之发挥在形式上发生了重大变化,即承包地从农民生存的实物保障变为价值保障,土地承包经营权的财产属性完全取代了其社会保障功能,土地承包经营权基于承包地的社会保障功能而附加的身份属性就此荡然无存。
  第三,认为土地承包经营权包含具有身份属性的土地承包权的内容,是对《物权法》第十一章的法律规则作出形式化地解读的结果。《物权法》第十一章是关于“土地承包经营权”的规范,有学者认为该章第126条第2款、第130条、第131条等内容体现出了身份属性,从而得出土地承包经营权的权利性质具有身份性的结论。[23]对上述条文进行分析发现,它们是关于土地承包经营权人的续包权、承包地调整与收回规范的规定,都是为了在法律中固化“稳定土地承包关系”的政策精神而采取的具体举措。作为一种用益物权,土地承包经营权具有显著的财产属性,在承包期内调整或收回承包地,将在实质上侵害或剥夺土地承包经营权人享有的财产权利,故《物权法》对发包人调整和收回承包地的条件作出了严格的限定,这是所有权人受到土地承包经营权这种他物权之限制的表现,与土地承包经营权是否受到农村集体经济组织成员的身份之影响无关。在土地承包经营权的承包期届满后,土地承包经营权人对承包地“继续承包”的权利在学理上被称为续包权(或延包权),其主要内容表现为,承包期限届满后,对于集体土地的同一地块,原土地承包经营权人有权依法继续承包,[24]该权利显然具有身份属性。但是,继续承包以终止原有承包合同为基础,且必须重新签订一个承包合同,尽管新的承包合同与前一承包合同在内容方面没有发生变化,但对于前一承包合同已经终止这一点不存在任何疑问,故继续承包不能被理解为是原有承包经营关系的继续。[25]根据《物权法》的规定,续包权由土地承包经营权人享有,但该权利在性质上应当归属于农村集体经济组织成员权的范畴,是《农村土地承包法》5条规定的承包资格意义上的承包权的延展,其表明在土地承包经营权人行使请求“按照国家有关规定继续承包”原承包地的权利时,发包人有义务将该承包地依旧发包给原承包人,从而由原土地承包经营权人再次享有原承包地的土地承包经营权。因此,尽管续包权被规定在《物权法》第十一章“土地承包经营权”中,但该权利应被理解为是土地承包经营权制度所涉规范群的组成部分,其不是也不应当属于土地承包经营权的内容。从《

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